Hof Den Haag, 11-02-2025, nr. 200.333.425/01

wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerder 2],

wonende te [woonplaats] ,

verweerders in principaal beroep,

appellanten in incidenteel beroep,

procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,

behandelend advocaat: mr. E. Hennis, kantoorhoudende te Overveen.

Vervolg van HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1276. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap onder omstandigheden gehouden kan zijn de werknemer in kennis te stellen van een wijziging van regelgeving die voor diens fiscale positie van belang is. Twee vliegers vorderen schadevergoeding van KLM op de grond dat KLM hen niet tijdig heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van een wijziging van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland en door ten onrechte vanaf 2012 geen loonbelasting op hun loon in te houden.

Partijen worden hierna respectievelijk KLM, [verweerder 1] en [verweerder 2] ([verweerder 1] en [verweerder 2] gezamenlijk: de vliegers) genoemd.

In deze zaak heeft de Hoge Raad een arrest uitgesproken op 22 september 2023. Voor het procesverloop tot dat moment verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad.

Partijen zijn ter rolzitting van 24 oktober 2023 bij het hof verschenen. Zij hebben daarna ieder een memorie na verwijzing ingediend.

Partijen hebben ter zitting van 10 januari 2025 hun standpunten doen toelichten door hun advocaten – aan de zijde van KLM: mr. Vestering en mr. W.H. van Hemel (advocaat te Amsterdam), aan de zijde van de vliegers: mr. Hennis en mr. J.P. van den Berg (advocaat te Den Haag) – aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben de vliegers twee producties en KLM één productie in het geding gebracht.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De vliegers zijn in 1990, respectievelijk 1991, als verkeersvlieger in dienst getreden van KLM.

De vliegers hebben de Zwitserse nationaliteit.

Omdat de vliegers in Zwitserland woonachtig en belastingplichtig waren, heeft de belastingdienst in 1991 voor beiden een vrijstellingsverklaring afgegeven ter voorkoming van dubbele belasting.

Met ingang van 1 januari 2012 is het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland gewijzigd (hierna: de verdragswijziging). Op grond van de verdragswijziging heeft de belastingdienst in 2017 en 2018 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren vanaf 2012 aan de vliegers opgelegd (in totaal respectievelijk € 1,1 miljoen en € 600.000,-).

KLM heeft (ook) in de jaren 2012-2017 geen loonbelasting ingehouden op de door haar aan de vliegers betaalde bruto salarissen.

[verweerder 2] is per 1 juli 2016 met pensioen gegaan en uit dienst getreden.

De vliegers vorderden in eerste aanleg, samengevat en voor zover na verwijzing nog van belang, veroordeling van KLM tot vergoeding van de schade ten gevolge van de opgelegde c.q. op te leggen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2012 t/m 2017 ([verweerder 1]) respectievelijk 2012 t/m 2016 ([verweerder 2]),

primair door toepassing van een abstracte schadeberekening, het netto bedrag van € 765.890,- ([verweerder 1]) respectievelijk € 468.620,- ([verweerder 2]) plus het netto bedrag aan belastingrente ad € 83.730,- ([verweerder 1]) respectievelijk € 63.800,- ([verweerder 2]) per 1 oktober 2018, in totaal het netto bedrag van € 849.620,- ([verweerder 1]) respectievelijk € 532.420,- ([verweerder 2]) met wettelijke rente,

subsidiair een bedrag nader op te maken bij staat met wettelijke rente.

De vliegers hebben hun eis in eerste aanleg aangevuld met de meer subsidiaire eis dat KLM wordt veroordeeld tot de eerder geformuleerde schadevergoeding onder de voorwaarde dat deze schade zich openbaart.

Voor het geval de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat over de gevorderde netto vergoeding(en) loon/inkomstenbelasting en sociale premies verschuldigd zijn, vorderden de vliegers daarnaast veroordeling van KLM (samengevat) tot het afdragen van inkomstenbelasting en sociale premies aan de belastingdienst, met een verbod aan KLM de door haar af te dragen loon/inkomstenbelasting en premies in mindering te brengen op hetgeen KLM aan de vliegers dient te betalen.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 oktober 2020 voor recht verklaard dat KLM aansprakelijk is voor 50% van de door de vliegers geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en KLM veroordeeld in de proceskosten.

In het daarvan ingestelde principale en incidentele beroep heeft het hof Amsterdam de vorderingen van de vliegers alsnog afgewezen, met veroordeling van de vliegers in de proceskosten van beide instanties.

Bij arrest van 22 september 2023 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van KLM in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:

“Hoewel juist is dat, zoals het hof heeft overwogen, een werknemer zelf verantwoordelijk is voor correcte nakoming van zijn fiscale verplichtingen en dat de werkgever daarbij in beginsel geen adviserende taak heeft, kan laatstgenoemde uit hoofde van goed werkgeverschap onder omstandigheden wel gehouden zijn de werknemer in kennis te stellen van een wijziging van regelgeving die voor diens fiscale positie van belang is. Dat zal in het bijzonder het geval kunnen zijn als de desbetreffende informatie evenzeer van belang is voor de verplichting tot inhouding en afdracht van loonbelasting, die op de werkgever rust. Een werkgever behoort uit hoofde van die verplichting immers van dergelijke informatie op de hoogte te zijn. Ook is van belang of en in hoeverre de werknemer nadelige gevolgen kan ondervinden van onbekendheid met bedoelde informatie. In het licht van de in het middel genoemde, hiervoor in 3.1 onder (i)-(iii) weergegeven – vaststaande – omstandigheden, heeft het hof met zijn oordeel dat op KLM geen waarschuwings- of informatieplicht jegens de vliegers rustte, dan ook ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.”

De in deze overweging bedoelde “in 3.1 onder (i)-(iii) weergegeven – vaststaande – omstandigheden” zijn de volgende:

Met inachtneming van deze overwegingen van het arrest van de Hoge Raad oordeelt het hof als volgt.

De vliegers hebben in dit geding gesteld dat zij niet bedacht hadden behoeven te zijn op het door hen ondervonden nadeel bestaande uit het alsnog betalen van Nederlandse belastingaanslagen. Ook hebben zij gesteld dat zij in Zwitserland over hun inkomen, ook over het KLM inkomen, belasting hebben betaald. Zij hebben daarbij verwezen naar twee brieven van Liguster Treuhand- und Verwaltungs-AG van 18 mei 2020 respectievelijk van 9 maart 2021. Zij hebben verder gesteld dat zij geen recht hebben op teruggaaf in Zwitserland. Volgens hen heeft KLM gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door hen niet tijdig te waarschuwen voor de gevolgen van de verdragswijziging en door ten onrechte vanaf 2012 geen loonbelasting op hun loon in te houden.

Het hof constateert dat KLM in alle instanties van deze procedure en bij herhaling heeft gevraagd om overlegging van documenten over onder meer de fiscale positie van de vliegers in Zwitserland. Bij memorie na verwijzing heeft KLM melding gemaakt van de uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 februari 2023 in de fiscale zaken van de vliegers (ECLI:NL:RBZWB:2023:1017 en ECLI:NL:RBZWB:2023:1018). KLM heeft daarbij aangevoerd dat uit deze uitspraken blijkt dat Zwitserland hen voor de relevante jaren 2012-2017 heeft vrijgesteld voor belasting over hun loon bij KLM en dat Zwitserland die vrijstelling ook daadwerkelijk heeft toegepast en dat (in ieder geval) [verweerder 2] weliswaar in Zwitserland belasting heeft betaald maar dat hem die is terugbetaald.

Met het oog op de mondelinge behandeling na verwijzing hebben de vliegers de hiervóór onder 2 genoemde producties toegestuurd. Het betreft “Steuererklärungen” over 2011 t/m 2014 van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] ([verweerder 1] in Kanton Zürich, [verweerder 2] in Kanton Luzern).

KLM heeft deze “Steuererklärungen” laten beoordelen door EY Switzerland en in een brief van 19 december 2024 is daarover het volgende vermeld:

“Mr. [verweerder 2] – tax filings 2011 – 2014

Mr. [verweerder 2] made his tax filings in the Kanton Luzern. These filings show the total taxable income of Mr. [verweerder 2] in the years 2011 – 2014. The main part of his income is from one source (“Haupterwerb”), this probably is his income from KLM. In addition, it appears that Mr. [verweerder 2] had some smaller income from real estate (“Liegenschaften”). On this basis we can see his total taxable income (“Steuerbares Einkommen”), but we cannot see in which country this income is declared taxable. Also, based on this tax filing, we cannot see what tax assessment was made by the Swiss tax authorities, nor can we see what taxes actually have been paid by Mr. [verweerder 2] in Switzerland.

Mr. [verweerder 1] – tax filings 2011 – 2014

Mr. [verweerder 1] made his tax filings in the Kanton Zurich; this form shows more details than the Kanton Luzern form. The tax filings show the total taxable income of Mr. [verweerder 1] in the years 2011 – 2014. The main part of his income is from one source (“Haupterwerb”), this probably is his income from KLM (e.g. in 2011 it concerns CHF 279,767). In addition, it appears that Mr. [verweerder 1] had some smaller income from side activities (“Nebenerwerb”) and “Wertschriften, Guthaben und Lotterien”); in 2011 this concerned CHF 10,740 and CHF 14,964.

According to this tax filing, the total taxable income of Mr. [verweerder 1] in 2011 was CHF 260,702, of which CHF 234,298 has been declared by him as taxable abroad (“Auf steuerbare Einkünfte im Ausland”). So, Mr. [verweerder 1] declared CHF 25,704 as taxable income in Switzerland in 2011, whilst CHF 234,298 was declared as non-taxable in Switzerland but taxable abroad.

Mr. [verweerder 1] applied the same approach in his tax filings for 2012, 2013 and 2014.

Based on these tax filings, we cannot see what tax assessment was made by the Swiss tax authorities, nor can we see what tax actually have been paid by Mr. (het hof leest) [verweerder 1] in Switzerland.”

In de uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de fiscale zaken is inderdaad overwogen dat het loon van de vliegers in de jaren vanaf 2012 in Zwitserland is opgenomen in de heffingsgrondslag van de inkomstenbelasting en vrijgesteld met progressievoorbehoud. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is dat namens de vliegers ook erkend. Een en ander komt erop neer dat het KLM inkomen van de vliegers slechts in zoverre van invloed is geweest op de door hen in Zwitserland betaalde inkomstenbelasting dat dit enkel is betrokken bij het bepalen van het tarief dat in Zwitserland is toegepast op de in Zwitserland opgegeven en in Zwitserland genoten inkomsten. Het KLM inkomen is in Zwitserland niet zelfstandig belast. Zo valt uit de Steuererklärung 2012 van [verweerder 1] af te leiden dat het “Steuerbares Einkommen Gesamt” bedroeg CHF 291,754 en dat hiervan CHF 271,042 is opgegeven bij “Auf Steuerbare Einkünfte im Ausland” en CHF 20,712 als “Steuerbares Einkommen im Kanton Zürich bzw. In der Schweiz”. Hoewel de door [verweerder 2] overgelegde Steuererklärungen een dergelijk inzicht niet bieden (de formulieren van het Kanton Luzern verschillen van die van het Kanton Zürich), gaat het hof ervan uit dat de systematiek bij diens belastingaangifte in Zwitserland niet wezenlijk verschilt van die bij [verweerder 1].

Het hof trekt hieruit de conclusie dat het standpunt van de vliegers dat zij in Zwitserland ook over het KLM inkomen belasting hebben betaald, niet juist is. De omstandigheid dat zij in Zwitserland over het in Zwitserland genoten inkomen volgens een hoger tarief inkomstenbelasting hebben betaald als gevolg van het KLM inkomen, betekent niet dat zij in Zwitserland over het KLM inkomen belasting hebben betaald.

De vliegers hebben dus in Zwitserland vrijstelling genoten van belasting over hun KLM inkomen. Daarnaast heeft [verweerder 1] het KLM inkomen in Zwitserland opgegeven bij “Auf steuerbare Einkünfte im Ausland”. Naar het hof begrijpt, geldt dat in vergelijkbare zin voor [verweerder 2].

Onder deze omstandigheden kunnen de vliegers niet worden gevolgd in hun standpunt dat het hun niet bekend was dat hun KLM inkomen in Nederland onderworpen was aan inkomstenbelasting. Het hof neemt daarbij voor zover nodig in aanmerking dat het van algemene bekendheid is dat in een situatie waarin de vliegers verkeerden, over het KLM inkomen ergens (hetzij in Zwitserland hetzij in Nederland) belasting verschuldigd zou zijn. Het hof verwerpt daarom de stellingname van de vliegers (pleitnota hoger beroep onder 14.3) dat het toepassen van de vrijstelling in Zwitserland niet betekent dat men behoorde te weten dat er in Nederland belasting betaald zou moeten worden. De vliegers hebben nog gesteld (pleitnota hoger beroep onder 14.4) dat hun aangiftes na 2012 niet anders gebeurden dan daarvoor, maar deze stelling leidt niet tot een ander oordeel. Er valt hoogstens uit af te leiden dat zij ook in de jaren vóór 2012 geen belasting hebben betaald over hun KLM inkomen.

De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat de vliegers zich niet met succes erop kunnen beroepen dat KLM heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door hen niet tijdig te waarschuwen voor de gevolgen van de verdragswijziging en door ten onrechte vanaf 2012 geen loonbelasting op hun loon in te houden.

Het hierop gerichte betoog van KLM bij de mondelinge behandeling in hoger beroep (pleitnota onder 11 t/m 25) slaagt dus. Voor zover al dit betoog niet in het verlengde ligt van de grieven II t/m IV van KLM, maar zou moeten worden aangemerkt als nieuwe grief, acht het hof deze toelaatbaar omdat – zoals uit het voorgaande volgt – het betoog de reactie is op informatie die voor KLM nog niet voorhanden was op het tijdstip van de memorie van grieven. Hetgeen KLM in haar grieven verder naar voren heeft gebracht, kan bij gebrek aan voldoende belang verder onbesproken blijven.

De grieven in incidenteel beroep voor zover na verwijzing nog aan de orde, kunnen verder onbesproken blijven.

Het bestreden vonnis voor zover na verwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen, zal daarom worden vernietigd en de vordering van de vliegers zal alsnog worden afgewezen. Bij deze stand van zaken zullen de vliegers worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (in hoger beroep: zowel vóór als ná verwijzing en zowel in principaal als in incidenteel beroep).

KLM heeft bij memorie na verwijzing betoogd dat de vliegers een forse schending van hun waarheidsplicht als bedoeld in artikel 21 Rv hebben begaan door haar en het hof niet in kennis te stellen van de fiscale uitspraken en de daaruit af te leiden feiten. Een vergelijkbaar betoog heeft KLM gevoerd ter zitting in hoger beroep na verwijzing. KLM heeft daar nog naar voren gebracht dat de eerdere stellingen van de vliegers over door hen betaalde inkomstenbelasting in Zwitserland over hun KLM inkomen gewoon onjuist waren. Het hof laat dit een en ander verder rusten omdat, zoals uit het voorgaande volgt, bij bespreking hiervan en van de eventueel daaraan te verbinden gevolgen geen belang bestaat.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover na verwijzing aan het oordeel van het hof onderworpen;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de vliegers in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze aan de zijde van KLM tot aan het bestreden vonnis op nihil wegens verschotten en € 2.500,- wegens salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt de vliegers in de kosten van het hoger beroep vóór verwijzing en begroot deze aan de zijde van KLM op € 855,88 wegens verschotten en € 5.705,- wegens salaris in principaal beroep en € 2.852,50 wegens salaris in incidenteel beroep en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris in geval van betekening van dat arrest;

veroordeelt de vliegers in de kosten van het hoger beroep ná verwijzing en begroot deze aan de zijde van KLM op nihil wegens verschotten en € 12.434,- wegens salaris in principaal beroep en € 6.217,- wegens salaris in incidenteel beroep en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris in geval van betekening van dit arrest, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan deze kostenveroordeling is voldaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en R.S. van Coevorden en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2025 in aanwezigheid van de griffier.