10.5 Nakoming van het akkoord

617. Het gehomologeerde akkoord kan op zichzelf constitutief zijn voor de wijziging van de rechtsverhouding tussen partijen. Ook is mogelijk dat het akkoord verplichtingen oplegt aan de schuldenaar om de voor uitvoering ervan noodzakelijke handelingen te verrichten. In dergelijke gevallen is de verplichting tot nakoming van het akkoord beperkt tot de daadwerkelijke effectuering van de (al dan niet onder dwang) overeengekomen wijziging van de diverse rechtsverhoudingen. In art. 370 lid 5 laatste zin Fw is bepaald dat voor zover voor de uitvoering van het akkoord nog een ava-besluit of een besluit van een vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding nodig is, het homologatievonnis daarvoor in de plaats treedt. Indien bijvoorbeeld een statutenwijziging nodig is voor de uitgifte van aandelen hoeft de ava daarover dus geen besluit te nemen.1

Voor zover de verplichting tot het uitvoeren van de noodzakelijke uitvoeringshandelingen niet wordt nagekomen, kan de schuldeiser nakoming van het akkoord vorderen op grond van art. 3:296 BW. Ook is denkbaar dat het akkoord objectieve novatie inhoudt, als gevolg waarvan schuldeisers vorderingsrechten ontlenen aan het gehomologeerde akkoord zelf. In dat geval heeft een succesvol ingestelde nakomingsvordering ook daadwerkelijk voldoening van de schuldeisers tot gevolg. De nakomingsvordering kan dus betrekking hebben op ofwel de verplichting tot het uitvoeren van de beoogde wijzigingen in de rechtsverhouding, ofwel op de nieuwe vorderingsrechten die schuldeisers aan het akkoord ontlenen.2 Voor zover de schuldenaar de verplichtingen uit het akkoord niet tijdig nakomt, is hij overigens op grond van art. 387 Fw verplicht de schade te vergoeden die de betrokken vermogensverschaffers daardoor lijden, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Art. 387 Fw verklaart art. 6:75 BW en afdeling 6.1.10 BW van overeenkomstige toepassing.3

618. In het akkoord kan geanticipeerd worden op mogelijke niet-nakoming door de schuldenaar. Zeker wanneer voor de nakoming van het akkoord nadere uitvoeringshandelingen noodzakelijk zijn, zou in het akkoord met opschortende voorwaarden kunnen worden gewerkt om te voorkomen dat een vermogensverschaffer tussen wal en schip valt. Te denken valt aan de situatie waarin schuldeisers in het akkoord afstand doen van hun vorderingen uit hoofde van obligatieleningen, omdat zij op basis van het akkoord recht hebben op een nieuwe, nog uit te geven obligaties. Indien de schuldenaar failleert in de periode ná homologatie maar voor uitgifte van de nieuwe obligaties, staan de schuldeisers met lege handen.4

In het akkoord zou bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen dat, wanneer binnen een bepaalde periode alsnog een faillissement volgt, de vorderingen geacht worden nooit te zijn gewijzigd.5 Een dergelijke afspraak werd bijvoorbeeld opgenomen in de CVA die werd aangeboden door BHS Ltd. Het ging in die zaak om de wijziging van toekomstige huurverplichtingen. De CVA bepaalde onder meer:

Ook bij de poging om V&D voor een faillissement te behoeden was de huurverlaging in zekere zin voorwaardelijk. Met elke instemmende verhuurder werd een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin werd bepaald dat gedurende zes maanden 58,9% van de door V&D te betalen huurprijs zou worden voldaan op een escrow-rekening. Het bedrag op die rekening zou – mits er was voldaan aan bepaalde voorwaarden – bij wijze van huurkorting aan V&D vrijvallen op 1 juli 2015. Eén van die voorwaarden was dat V&D op die datum niet in staat van faillissement zou verkeren.7

619. De bestaande akkoordregelingen kennen sommige schuldeisers bovendien een executoriale titel toe om daadwerkelijk nakoming te bewerkstelligen. In de regeling van het faillissementsakkoord verkrijgt de schuldeiser wiens vordering is erkend op grond van art. 159 Fw een executoriale titel. De basis daarvoor is het proces-verbaal van de verificatievergadering in combinatie met het homologatievonnis.8 Met deze executoriale titel kan de schuldenaar tot nakoming van het in het faillissementsakkoord beloofde worden gedwongen. Daarbij lijkt de wetgever vooral gedacht te hebben aan de nakoming van de verplichting tot het betalen van akkoordpenningen.9 Voor zover het akkoord de schuldenaar tot iets anders verplicht, heeft de erkende schuldeiser een executoriale titel ten aanzien van dat andere.10 De waarde van art. 159 Fw is daarin gelegen dat de schuldeiser wiens vordering erkend is in het faillissement, niet langs de rechter hoeft om nakoming van de akkoordverplichtingen af te dwingen.11

Zoals besproken in nr. 452 kent de surseanceprocedure, anders dan het faillissement, geen echte verificatieprocedure, maar wel een procedure waarin de omvang van de vorderingen wordt vastgesteld teneinde over de toelating tot de stemming te kunnen beslissen. Op grond van art. 274 Fw vormt het in kracht van gewijsde gegane vonnis van homologatie van een surseanceakkoord, in combinatie met het proces-verbaal van de vergadering12 ten behoeve van de schuldeisers van niet-betwiste vorderingen een executoriale titel. In het UPC/Movieco arrest verduidelijkte de Hoge Raad de strekking van deze bepaling:

Hoewel de omvang van de vorderingen niet bindend vaststaat, heeft de schuldeiser op basis van het akkoord wel degelijk een executoriale titel om nakoming van het akkoord te bewerkstelligen. Indien de schuldenaar de akkoordpenningen voldoet en er later in slaagt in rechte vast te laten stellen dat de vordering van de schuldeiser niet bestond, kan hij het betaalde als onverschuldigd terugvorderen.13

620. In art. 386 Fw wordt bepaald dat het vonnis van homologatie van een WHOA-akkoord ten behoeve van de stemgerechtigde schuldeisers met niet14 door de schuldenaar betwiste vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen de schuldenaar15 voor zover de schuldeisers op basis van het akkoord een vordering krijgen tot betaling van een geldsom. Wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen op basis van het akkoord niet (tijdig) nakomt, kunnen de vermogensverschaffers zich rechtstreeks op het vonnis beroepen om nakoming alsnog af te dwingen.16

In het kader van het pre-insolventieakkoord vindt geen verificatieproces plaats, evenmin als het geval is bij surseance. De vorderingen van schuldeisers worden niet bindend vastgesteld. In §8.3 bleek dat het proces in de surseance evenwel iets meer om handen heeft dan de in de WHOA voorgestelde procedure voor het vaststellen van de omvang van vorderingen. In het pre-insolventieakkoord proces is, anders dan het geval is in surseance, geen forum of moment waarop medeschuldeisers vorderingen kunnen betwisten. In de WHOA is bovendien niet voorgeschreven hoe de lijst van vorderingen en aandelenbelangen tot stand komt. De schuldenaar kan daartoe het initiatief nemen, maar hij kan de vermogensverschaffers ook vragen zich aan te melden. Ook zou er een rol weggelegd kunnen zijn voor de observator.17 Voor zover over de omvang van in het akkoord te betrekken vorderingen geschillen rijzen, dienen schuldeisers daar ‘binnen bekwame tijd’ tegen te protesteren.18 De aanbieder kan het geschil vervolgens via de geschillenprocedure van art. 378 Fw laten beslechten. De rechtbank beslist dan of en voor welk bedrag deze schuldeisers tot de stemming worden toegelaten.19 Indien de schuldenaar dit geschil niet laat beslechten, kunnen de schuldeisers in de homologatiefase om die reden een verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen.20

Art. 386 Fw kent een executoriale titel toe aan de stemgerechtigde schuldeisers wier vorderingen niet zijn betwist. Daaronder zullen schuldeisers worden verstaan die niet geprotesteerd hebben tegen de voorgenomen toelating tot de stemming en/of zij die geen verzoekschrift tot weigering van de homologatie indienden vanwege het feit dat zij voor een onjuist bedrag tot de stemming zijn toegelaten. Andere vermogensverschaffers kunnen eveneens het bestaan of de omvang van een vordering ter discussie stellen.21 Ook is denkbaar dat een schuldenaar een schuldeiser voor een bepaald bedrag heeft toegelaten, maar de omvang van dit bedrag zélf betwist. Indien het bestaan van een dergelijke discussie voldoende uit correspondentie blijkt, zal het vonnis van homologatie ten aanzien van deze vordering geen executoriale titel vormen. Net zoals het geval is in de surseanceregeling betekent het feit dat een schuldeiser over een executoriale titel beschikt, niet dat de omvang van zijn vordering bindend is vastgesteld.22

621. Bij de nakoming van het akkoord kan een rol zijn weggelegd voor de herstructureringsdeskundige. De rechtbank kan in haar homologatiebeslissing bepalen dat een reeds benoemde herstructureringsdeskundige nog een bepaalde periode in functie blijft.23 De rechter kan bijvoorbeeld gebruikmaken van deze mogelijkheid omdat hij het wenselijk acht dat de deskundige ook de uitvoering van het akkoord begeleidt.24 De betrokkenheid van een dergelijke onafhankelijke derde is een bekend fenomeen in de Engelse schemepraktijk. De aanstelling van een dergelijke ‘scheme administrator’ kan gewenst zijn indien om het bestuur een zweem van “negligence or misfeasance” hangt.25 De rol van een scheme administrator is echter niet in de wet geregeld. Zijn bevoegdheden worden dan ook contractueel vormgegeven, deels in de scheme, deels in een separate overeenkomst tussen de vennootschap en de administrator.26