Hof Leeuwarden, 31-07-2012, nr. 200.088.226/01

"Ik legateer, vrij van rechten en kosten, af te geven casu quo uit te keren binnen twaalf maanden na mijn overlijden (…) aan (…):

De kinderen van mijn broers [broer 1] en [broer 2], gezamenlijk en ieder voor een gelijk deel (…)

een bedrag in contanten ter grootte van de helft van het zuiver saldo van mijn nalatenschap na betaling van alle kosten die uit mijn nalatenschap moeten worden voldaan (…)."

"(…) Toen ik met de notaris het testament doornam en we bij punt 5 waren aangekomen, en hij melde dat we nog wel successie moesten betalen over ons erfdeel, wees ik er op dat de nalatenschap was na betaling van alle kosten. Dit houdt volgens mij ook de successierechten in.

Het vermogen dat [erflater] nalaat is ongeveer EUR 2.200.000,00 de helft ervan is EUR 1.100.000,00 dat betekent 4 x EUR 275.000,00 als daar successie over moet worden betaald dan heb je aan 2,2 miljoen niet genoeg. Ik schat dat dan het erfdeel rond de EUR 200.000,00 netto wordt. De op te richten stichting krijgt dan helemaal niets. Als het erfdeel niet successie vrij is krijgen we ongeveer EUR 130.000,00 netto en krijgt de stichting EUR 1.100.000,00. De notaris werd erg zenuwachtig en ging het allemaal uitzoeken. (…)

Aangezien het successierecht vastgesteld wordt over de waarde van de aandelen op de koers van 19 februari 2008 zal ik, zodra ik de volmacht heb, een gedeelte van het aandelenpakket in contanten omzetten ter afscherming van eventuele koersdaling als de successie betaald moet worden.

Ik ga ervan uit dat jullie de nalatenschap in aandelen Fortis Obam accepteren, en mij niet aansprakelijk stellen indien bij ontvangst van de nalatenschap van [erflater] de koers Fortis Obam is gedaald t.o.v. de overlijdensdatum. Als je de erfenis wel in contanten wil ontvangen meld dit dan. (…)" .

Procedure in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft niet alleen bestreden onzorgvuldig te hebben gehandeld, maar heeft ook het causaal verband tussen zijn handelen en de gevorderde schade betwist.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Volgens de rechtbank had [geïntimeerde] [appellanten] na het openvallen van de nalatenschap moeten informeren over wijzigingen in de wet- en regelgeving die na het opmaken van het testament hebben plaatsgevonden en die van invloed waren op de doelstellingen van erflater. [geïntimeerde] is, naar het oordeel van de rechtbank, tekortgeschoten in de op hem rustende (verzwaarde) stelplicht dat hij aan deze informatieplicht jegens [appellanten] heeft voldaan. De door [appellanten] gevorderde schade vindt zijn oorzaak in een combinatie van omstandigheden, te weten de uitkering van aandelen Fortis Obam voordat er duidelijkheid over de af te dragen successiebelasting bestond, de uitkering in aandelen en niet in contanten en de nadien opgetreden koersverliezen. Genoemde omstandigheden vloeien naar het oordeel van de rechtbank niet voort uit de schending van de zorgplicht door [geïntimeerde]. De rechtbank acht de stelling van [appellanten] , dat door [geïntimeerde] dan wel [kandidaat-notaris] is geadviseerd € 700.000,-- te reserveren, onvoldoende onderbouwd.

Bespreking van de grieven in het principaal appel

Met grief I komen [appellanten] op tegen de overweging van de rechtbank dat zij hun vordering alleen baseren op het tekortschieten van [geïntimeerde] in de periode na het overlijden van de erflater (het derde verwijt). Volgens hen moeten de eerdere fouten van [geïntimeerde] ook in het aan hem gemaakte derde verwijt worden betrokken en zijn deze verwijten mede van invloed bij de beoordeling van de stellingen van [geïntimeerde] en bij de vraag of sprake is van causaal verband tussen het derde verwijt en de door [appellanten] geleden schade.

In eerste aanleg stond tussen partijen niet ter discussie dat causaal verband tussen deze beide verwijten en de gestelde schade ontbrak. De rechtbank heeft dat vastgesteld. In de memorie van grieven hebben [appellanten] niet gesteld dat zij, anders dan in eerste aanleg, menen dat wel sprake is van causaal verband tussen de beide eerste verwijten en de door hen geleden schade. [appellanten] hebben slechts betoogd dat de beide eerste verwijten een rol spelen bij het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband tussen de schade en het derde verwijt. Welke rol de beide eerste verwijten zouden moeten spelen bij de beoordeling van het causaal verband, hebben [appellanten] echter niet toegelicht. Zij hebben evenmin toegelicht wat de betekenis van de, volgens hen, door [geïntimeerde] in de periode vóór het overlijden van de erflater gemaakte fouten is voor het derde verwijt. Wanneer het, op dit punt overigens weinig heldere, betoog van [appellanten] aldus moeten worden verstaan dat nu [geïntimeerde] vóór het overlijden van de erflater tekort is geschoten dan wel onjuiste feitelijke stellingen betrekt hij ook wel na het overlijden van erflater tekort zal zijn geschoten dan wel ten aanzien van dat handelen/nalaten onjuiste informatie zal hebben verstrekt, zien [appellanten] er aan voorbij dat het gezegde “eens een dief altijd een dief” geen rechtsregel is.

De grief faalt.

De akte in principaal appel bevat mogelijk in punt 27 en 29 een verholen grief. [appellanten] betogen daar dat wanneer [geïntimeerde] erflater meteen zou hebben gewezen op de (gevolgen van de) wetswijziging het testament zou zijn aangepast, de Stichting niet zou zijn opgericht en [appellanten] meteen inzicht zouden hebben gehad in het door hen te reserveren bedrag. In dat geval zouden de kosten van oprichting van de Stichting en de juridische kosten niet zijn gemaakt en zou meteen een correct bedrag aan hen zijn overgemaakt, aldus [appellanten] Deze stelling komt er op neer dat, anders dan de rechtbank - op grond van de stellingen van partijen – tot uitgangspunt heeft genomen, (toch) sprake is van causaal verband tussen de beide eerste verwijten, of in elk geval het tweede verwijt, en de door [appellanten] gestelde schade. De stelling behelst dan ook een grief tegen het bestreden vonnis. Nu deze grief niet in de memorie van grieven is geformuleerd en gesteld noch gebleken is dat er redenen zijn om af te wijken van de “in beginsel strenge regel” dat grieven in de memorie van grieven dienen te worden geformuleerd, zal het hof deze grief als tardief buiten behandeling laten.

Met de grieven II en III komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten van de notaris in zijn zorgplicht jegens hen na het overlijden van de erflater en de schade verband houdende met de koersval van de Fortis Obam aandelen. Bij de bespreking van deze grieven zal het hof, bij wijze van veronderstelling, uitgaan van de juistheid van de volgende, door [geïntimeerde] bestreden, stellingen van

[appellanten]:

Bij deze - bij wijze van veronderstelling te hanteren - uitgangspunten staat vast dat [geïntimeerde] en [kandidaat-notaris], voor wiens handelen [geïntimeerde] aansprakelijk is, na het overlijden van de erflater zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens [appellanten] Bij deze uitgangspunten is ook sprake van conditio sine qua non verband tussen de schending van de zorgplicht van [geïntimeerde] en de uitkering van 4.400 aandelen Fortis Obam aan [appellanten] alsmede de verplichting van [appellanten] om ieder

€ 110.000,-- terug te betalen.

Dat sprake is van conditio sine qua non verband betekent echter nog niet dat het vereiste causale verband aanwezig is. Dat is alleen het geval wanneer de schade in zodanig verband staat met de schending van de zorgplicht door [geïntimeerde] dat de schade [geïntimeerde], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kan worden toegerekend. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, komt betekenis toe aan de volgende factoren:

Nu sprake is van zuivere vermogensschade, van een geringe mate van voorzienbaarheid tussen deze schade en de (volgens [appellanten]) geschonden norm niet het karakter heeft van een verkeers- of veiligheidsnorm, staat de schade naar het oordeel van het hof niet zodanig in verband met de door [geïntimeerde] geschonden norm dat deze hem als een gevolg van die schending kan worden toegerekend.

De grieven II en III falen reeds om deze reden, zodat de juistheid van de hiervoor onder a. tot en met e. vermelde stellingen van [appellanten] in het midden kan blijven.

De grieven IV en V betreffen de afwijzing door de rechtbank van de vordering betreffende de kosten die [appellanten], naar zij stellen, hebben moeten maken om de belastingaanslag verlaagd te krijgen naar € 1.400.000,-- en van de vordering betreffende de kosten van oprichting van de Stichting. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband. Volgens de rechtbank was de oprichting van de Stichting in het testament bepaald en moest de oprichting ook plaatsvinden om tot verdeling van de nalatenschap te kunnen komen, nu de Stichting tot enig erfgenaam was aangewezen en [appellanten] slechts legatarissen waren. De hoogte van de oorspronkelijke aanslag vloeide voort uit de wet, zodat het al dan niet wijzen door [geïntimeerde] op de wetswijziging geen invloed had op de hoogte van deze aanslag en op de noodzaak van [appellanten] om kosten te maken teneinde de aanslag te verlagen, aldus de rechtbank.

[appellanten] hebben in de toelichting op grief IV betoogd dat in een geval als dit, waarin het testament niet meer overeenstemt met de bedoelingen van de erflater, meteen overleg met de fiscus dient plaats te vinden en oprichting van de Stichting achterwege had kunnen blijven. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Het moge zo zijn dat de fiscus, uiteindelijk, op verzoek van [appellanten] een aanslag successierechten heeft opgelegd alsof de Stichting niets verkrijgt, dat betekent nog niet dat oprichting van de Stichting achterwege had kunnen blijven. De Stichting is door erflater in zijn testament in het leven geroepen en is als enig erfgenaam benoemd. Op grond van het bepaalde in artikel 4:135 lid 1 BW was de Stichting dan ook enig erfgenaam. De werkzaamheden van de notaris in verband met de Stichting vloeiden dan ook voort uit het testament en waren noodzakelijk om de nalatenschap conform het testament rechtsgeldig te kunnen afwikkelen. Dat zou niet anders zijn geweest wanneer [geïntimeerde] [appellanten] meteen na het overlijden van erflater zou hebben gewezen op de gewijzigde successieregelgeving en op de consequenties daarvan voor de hoogte van het successierecht.

Volgens [appellanten], in hun toelichting op grief IV, was de door hen ontvangen oorspronkelijke aanslag het directe gevolg van het feit dat de toegepaste fiscale constructie niet meer mogelijk was, maar de Stichting inmiddels wel was opgericht. Wanneer de werkelijke stand van de successiewetgeving bij hen bekend zou zijn geweest, zou de Stichting niet zijn opgericht en zou de nalatenschap meteen op de voor hen fiscaal meest gunstige wijze zijn afgewikkeld. De kosten om de aanslag te verlagen, zouden dan niet zijn gemaakt, aldus [appellanten] Uit wat hiervoor is overwogen over de noodzaak van de Stichting voor de afwikkeling van de nalatenschap, volgt dat dit betoog van [appellanten] niet opgaat. De Stichting was bij het testament van de erflater in het leven geroepen en was noodzakelijk voor een correcte afwikkeling van het testament. Nu de hoogte van de oorspronkelijke aanslag volgens [appellanten] het gevolg is van de oprichting van de Stichting, en die oprichting niet in causaal verband staat met de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten ten aanzien van zijn optreden na het overlijden van erflater, ontbreekt ook het causale verband tussen de hoogte van de oorspronkelijke aanslag, en de kosten die gemaakt zijn om die aanslag te verlagen, en deze gedraging. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens de brief van de door [appellanten] ingeschakelde fiscale adviseur aan de fiscus de hoogte van de oorspronkelijke aanslag niet alleen het gevolg is van “de achterhaalde constructie van het testament”, maar ook van “de schenkingen vrij van recht die binnen 180 dagen voor overlijden aan neven en nichten zijn gedaan”. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ten aanzien van die schenkingen en de consequenties van die schenkingen voor de hoogte van de aanslag, een verwijt kan worden gemaakt.

De slotsom is dat de grieven IV en V falen.

Grief VI keert zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht en van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] andere schade hebben dan de al gevorderde schadeposten en deze schadeposten niet toewijsbaar zijn, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien welk belang zij hebben bij een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade.

De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is alleen al niet toewijsbaar omdat deze onvoldoende is onderbouwd. Zo ontbreekt een specificatie waaruit volgt welke werkzaamheden door de raadsman van

[appellanten] zijn verricht, die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. In eerste aanleg hebben [appellanten] gewezen op een - anderhalve pagina tellende - brief van hun raadsman aan [geïntimeerde] van 22 april 2009, waarin om informatie wordt gevraagd en op een brief van 27 januari 2010 waarin [geïntimeerde] aansprakelijk zijn gesteld. Met deze brieven hebben [appellanten] hun stelling dat voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt (laat staan: kosten van € 6.422,--) onvoldoende onderbouwd. Het hof komt dan ook niet toe aan een bespreking van de beschouwingen van [appellanten] over de implicaties van het arrest Bravenboer/London (Hoge Raad 11 juli 2003, LJN AF 7423, NJ 2005, 50).

Ook grief VI faalt.

Nu de rechtbank de vorderingen van [appellanten], gelet op wat hiervoor is overwogen, terecht heeft afgewezen, heeft zij [appellanten] terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief VII, die zich keert tegen deze proceskostenveroordeling, faalt dan ook.

Slotsom

Nu alle grieven in het principaal appel falen en het incidenteel appel slechts voorwaardelijk - voor het geval één van de grieven in het principaal appel slaagt - is ingesteld, komt het hof niet toe aan de bespreking van de grief in het incidenteel appel.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden verwezen in de kosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief VI).