Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.2.1.1.4:4.2.1.1.4 Naschrift van Bergervoet & Mansur

Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.2.1.1.4

4.2.1.1.4 Naschrift van Bergervoet & Mansur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Na de reactie van Burgers hebben Bergervoet en Mansur de discussie levendig gehouden door een naschrift in het WPNR te publiceren, waarin zij kritiek uiten op het ingenomen standpunt van Burgers en zijn daarbij behorende argumenten. In dit naschrift herhalen zij grotendeels opnieuw hun eerder uiteengezette argumenten en gaan op bepaalde punten dieper in op de argumentatie van Burgers.

Over de kritiek van Burgers op hun standpunt stellen Bergervoet en Mansur:1

“Burgers baseert zijn stelling op een passage uit de memorie van toelichting bij art. 3:127 BWC waaruit volgens hem blijkt dat de wetgever met opzet koos voor het in de macht brengen van het trustvermogen. Kennelijk heeft de heer Burgers de nota van wijziging met toelichting van enkele jaren later over het hoofd gezien. In de toelichting bij de wijziging van art. 3:127 BWC staat letterlijk het volgende:

“Voorts is de verwarrende terminologie “onder de macht brengen” (ontleend aan het verdrag) hier en elders in het ontwerp vermeden. De trustee is of wordt “rechthebbende op” de goederen c.q. “verkrijgt” de goederen.”

De trustee wordt rechthebbende op het trustvermogen. ‘Rechthebbende’ is een juridische aanduiding om het meest volledige recht op een goed aan te geven. Als het om een zaak gaat spreken we meestal van een eigenaar en niet van rechthebbende. Beperkte rechten, immateriële rechten, zoals octrooien en vorderingsrechten zijn geen zaken en men kan degene die daarop het meest volledige recht heeft geen eigenaar noemen. Men noemt hen rechthebbende. Men zegt ook wel dat het goed aan die persoon toebehoort. (…) Art. 3:127 lid 2 sub b BWC bepaalt dat de trustee rechthebbende is op het trustvermogen. Het feit dat aan het zijn van rechthebbende rechten en verplichtingen zijn verbonden, doet daar niet aan af.

Hoe wordt de trustee rechthebbende van het trust-vermogen? De Landsverordening Trust is geplaatst in titel 6 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Titel 4, dat gaat over de verkrijging en verlies van goederen, gaat daaraan vooraf. Lid 1 van art. 80 van Boek 3 BW bepaalt dat je goederen kan verkrijgen onder algemene titel of onder bijzondere titel. Hiermee is het gesloten systeem van verkrijging van goederen tot uitdrukking gebracht. Er kan dus geen nieuwe wijze van verkrijging van goederen in het leven worden geroepen. In het systeem van de wet is iedere verkrijging van een goed die niet onder algemene titel plaatsvindt, een verkrijging onder bijzondere titel.”2

Ik begrijp de verwijzing van Bergervoet en Mansur naar de nota van wijziging niet. De woorden ‘rechthebbende’ en ‘verkrijgt’ zeggen niets over de wijze waarop het toevertrouwen dient te geschieden. Met de toelichting in de nota van wijzing heeft de Curaçaose wetgever tot 2020 niet aangegeven op welke wijze de trustee rechthebbende van de trustgoederen wordt.3

Met betrekking tot de opvolging en de toetreding van de trustee die ingevolge art. 3:80 BWC onder algemene titel plaatsvindt herhalen Bergervoet en Mansur het eerder besproken argument en voegen ze toe:

“Aangezien nergens in de Landsverordening Trust met zoveel woorden staat bepaald dat het trustvermogen bij het instellen van de trust onder algemene titel overgaat op de trustee en ook art. 80 van Boek 3 niet in die zin is aangepast, blijft er naar ons idee geen andere mogelijkheid over dan te concluderen dat de trustee de goederen die gaan behoren tot het trustvermogen verkrijgt onder bijzondere titel en wel door overdracht.”4

Ten slotte betogen Bergervoet en Mansur het volgende over de mening van Burgers dat de Curaçaose wetgever zich niet heeft vergist in de trustwetgeving:

“Met de stelling van Burgers dat de wetgever zich niet vergist heeft zijn wij het helemaal eens, met de uitleg die hij daaraan geeft niet. De Anglo-Amerikaanse trust is ingevoerd in het Curaçaose Burgerlijk Wetboek voor de internationale financiële sector en niet voor de lokale praktijk. De reden dat de wijze waarop de trustee de trustgoederen verkrijgt niet is opgenomen in de Landsverordening Trust is gelegen in het feit dat de eigendomsoverdracht van goederen aan de trustee een ander verhaal is dan het instellen van de trust. Naar Anglo-Amerikaans recht staat de vraag van de overdracht van de aanstaande trustgoederen door de insteller aan de trustee namelijk ook los van het trustrecht. Een dergelijke overdracht moet voldoen aan de vereisten die aan iedere overdracht worden gesteld. Het recht dat toepasselijk is op de trust, in ons geval het recht van Curaçao, bepaalt immers over het algemeen niet of een goed dat in het buitenland is gelegen rechtsgeldig is verkregen door de trustee. Dit zie je ook terug in het Haagse Trustverdrag waarop onze wetgeving is gebaseerd.”5

Het bovenstaande argument van Bergervoet en Mansur getuigt mijns inziens wederom van onvoldoende bekendheid met de Curaçaose trustconstructie. De toelichting in paragraaf 3.3.3.4 laat zien dat het toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee onderdeel is van de totstandkoming van de Curaçaose trust. In het Curaçaose recht is er evenals in het Anglo-Amerikaanse recht pas sprake van een rechtsgeldige instelling van een trust, indien aan de materiële en formele vereisten wordt voldaan en de trustgoederen op de juiste wijze aan de trustee zijn toevertrouwd. De Curaçaose wetgever had tot 2020 de wijze waarop het toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee diende plaats te vinden – zodat een rechtsgeldige trust tot stand kan komen – niet in het trustrecht opgenomen. Dat betekende dat – als gevolg van dit gebrek in de trustwetgeving – de werking van de trust ernstig kon worden belemmerd met alle negatieve gevolgen van dien. Dat een overdracht naar Anglo-Amerikaans recht los staat van het trustrecht – dit geldt overigens niet voor de ‘declaration of trust’ – betekent derhalve niet dat zowel de uitwerking van de overdracht ten titel van trust als de eenzijdige verklaring van trust niet moet worden opgenomen in het materiële trustrecht van Curaçao.

Voorts is de verwijzing van de auteurs naar het HTV voor de interpretatie van het Curaçaose trustrecht begrijpelijk, doch onjuist, ondanks het feit dat het Curaçaose trustrecht op dit verdrag is gestoeld. Dat een goed zich op buitenlands grondgebied bevindt, betekent wederom niet dat de wijze van toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee niet door het Curaçaose recht moet worden geregeld. Zowel de Curaçaose wetgever als de auteurs miskennen het feit dat de verwijzing naar het HTV in casu niet relevant is voor een kwestie die door het Curaçaose materiële recht wordt beheerst. Het materiële privaatrecht wordt niet door het HTV bestreken. Dit betekent dat het HTV geen vragen over het Curaçaose materiële trustrecht (of enig ander trustrecht) beantwoordt en het verdrag fungeert enkel als verwijzings- en erkenningsrecht binnen het internationaal privaatrecht.6 Bovendien heeft Curaçao het HTV niet geratificeerd, zodat dit verdrag niet op Curaçao van toepassing is.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.