5.3.1 Uitgangspunt: uitsluiting van intraconcerndetachering

Zowel de Waadi als het AÜG reguleert de arbeidsrechtelijke positie van gedetacheerde werknemers hoofdzakelijk vanuit het perspectief van de werknemersbescherming, en vormt de implementatie van de in paragraaf 2.7.2 besproken Uitzendrichtlijn. Zij relativeren het werkgeverschap van een uitlener ten behoeve van de werknemersbescherming.1 De Waadi is van toepassing op ‘het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid’.2 Deze definitie is ruimer dan die in art. 7:690 BW.3 De ruime definitie is gelegen in de normstelling van de Waadi: de Waadi legt gedragsnormen op aan degenen die arbeidskrachten aan anderen leveren. De aard van de arbeidsverhouding tussen arbeidskracht en uitlener is daarbij niet van belang. Het uitgangspunt van de Waadi is daarom een ruime formulering, met een uitzondering daarop wanneer de normstelling geen betekenis heeft.4 In vergelijkbare zin is het AÜG op grond van § 1 Absatz 1 van toepassing wanneer een werkgever in het kader van diens economische activiteit één of meerdere werknemers ter beschikking stelt aan een derde voor het verrichten van arbeid, waarbij de werknemer is geïntegreerd in de arbeidsorganisatie van de derde en aan diens instructies onderworpen is.5

Zowel de Waadi als het AÜG zondert intraconcerndetachering in principe uit van het toepassingsbereik. De relativeringen die de Waadi en het AÜG aanbrengen op het werkgeverschap van een uitlener zijn in principe dus niet van toepassing op intraconcerndetachering. Voor wat betreft Nederland bepaalt art. 1 lid 3 onder c Waadi dat de Waadi (grotendeels)6 niet van toepassing is op ‘het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt, of waarbij degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt en de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van dit Boek’.7 Als toelichting stelt de Nederlandse wetgever dat de normstelling van de Waadi voor intraconcerndetachering geen betekenis zou hebben.8 Met andere woorden: volgens de Nederlandse wetgever gaat de ratio achter de verschillende bepalingen van de Waadi niet op voor intraconcerndetachering. In gelijke zin is de Duitse wetgever van mening dat het onverkort toepassen van de wettelijke vereisten voor uitzending voor concerns zou neerkomen op een bureaucratische formaliteit, aangezien intraconcerndetachering slechts de interne arbeidsmarkt van het concern betreft en de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer niet in gevaar brengt.9 Als gevolg bevat ook het AÜG een uitzondering voor intraconcerndetachering, het zogenoemde ‘Konzernprivileg’.10

De Nederlandse regering werkt toe naar een certificeringsstelsel voor terbeschikkingstelling op de arbeidsmarkt. In de conceptmemorie van toelichting bij de voorgestelde regeling van 14 juli 2022 bevestigt de regering de voornoemde benadering van intraconcerndetachering. Volgens de regering doet de problematiek die zij met de certificeringsplicht beoogt te bestrijden (het aanpakken van malafide partijen en het beschermen van werknemers tegen misstanden) zich bij intraconcerndetachering niet op dezelfde schaal voor als bij reguliere vormen van terbeschikkingstelling. Hierdoor is een certificeringsplicht onnodig en onwenselijk. In lijn met de uitsluiting van intraconcerndetachering van de Waadi zal de certificeringsplicht daarom niet gelden voor intraconcerndetachering.11

Tussen de uitsluiting van het concern in de Waadi en in het AÜG bestaat een belangrijk verschil. Het Konzernprivileg is, anders dan art. 1 lid 3 onder c Waadi, beperkt tot specifieke vormen van intraconcerndetachering.12 Oorspronkelijk hield het Konzernprivileg in dat het AÜG niet van toepassing was op uitzending binnen een concern (in de zin van § 18 AktG13), op voorwaarde dat die uitzending tijdelijk van aard was. Van tijdelijke uitzending was sprake als het zwaartepunt van het dienstverband bij de contractuele werkgever lag. Daarvan was, kort gezegd, sprake als bij aanvang van de tewerkstelling het voornemen bestond dat de werknemer ook nog voor de contractuele werkgever werkzaam zou zijn.14 Met de tijdelijkheidsvoorwaarde beoogde de Duitse wetgever specifiek personeelsvennootschappen, die hun werknemers uitsluitend ter beschikking stellen aan andere concernvennootschappen, alsnog onder het bereik van het AÜG te brengen.15 Vervolgens heeft de Duitse wetgever tijdelijkheid in 2011 opgenomen als algemene voorwaarde voor uitzending, eerst via een abstracte tijdelijkheidseis en sinds 2017 via de Überlassungshöchtsdauer van achttien maanden.16 Om een ‘dubbele tijdelijkheidseis’ te voorkomen, kwam de tijdelijkheidsvoorwaarde in het Konzernprivileg te vervallen. In plaats daarvan verbond de Duitse wetgever aan het Konzernprivileg voortaan de voorwaarde dat de werknemer in het concern niet ‘zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird’. De gedachte achter het gewijzigde Konzernprivileg bleef onveranderd: het doel is nog altijd om pure concerninterne uitzendbureaus onder het bereik van het AÜG te brengen.17 In lijn met deze doelstelling legt de literatuur de zinsnede ‘zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt’ ruim uit: alleen werknemers die uitsluitend in dienst zijn om elders in het concern ingezet te worden, vallen buiten het bereik van het Konzernprivileg en dus onder het bereik van het AÜG. Werknemer die mede in dienst zijn om elders in het concern ingezet te worden, maar die ook werkzaam zijn voor hun contractuele werkgever (zoals bijvoorbeeld voorkomt bij een employabilitybeleid), vallen daarentegen – net als onder het oude recht – buiten het bereik van het AÜG. Kortom: alleen intraconcern gedetacheerde werknemers die bij de werkgever geen ‘eigen’ arbeidsplaats hebben, maken aanspraak op de bescherming van het AÜG.18

Uit het voorgaande vloeit voort dat, hoewel beide wetgevers starten vanuit de gedachte dat het onverkort toepassen van de Waadi dan wel het AÜG op intraconcerndetachering onwenselijk is, de Duitse wetgever deze gedachte minder ver doorvoert dan de Nederlandse. Buiten dit verschil valt op dat de benadering van intraconcerndetachering in de Waadi en (zij het dus in mindere mate) het AÜG gelijk is aan die in art. 7:691 BW: intraconcerndetachering is uitgesloten van de reikwijdte, met als reden dat sprake is van een interne vorm van terbeschikkingstelling. Tussen de benadering van het concern in art. 7:691 BW enerzijds en de Waadi en het AÜG anderzijds bestaat echter een belangrijk verschil. Waar het concern in art. 7:691 lid 6 BW wordt uitgesloten van het verlichte uitzendregime, leidt de uitsluiting van de Waadi en het AÜG juist tot minder werknemersbescherming. Via dezelfde techniek (aanknopen bij het interne karakter van de terbeschikkingstelling) wordt een tegenovergesteld resultaat bereikt. Dit verschil ontstaat doordat de Nederlandse wetgever van mening is dat de bepalingen uit de Waadi voor intraconcern gedetacheerde werknemers geen betekenis hebben. De Duitse wetgever gaat uit van eenzelfde gedachte, maar in Duitsland leidt deze gedachte niet tot inconsistenties, omdat ze niet zoiets hebben als een verlicht uitzendregime. Bovendien is het Konzernprivileg beperkt tot specifieke vormen van intraconcerndetachering en heeft de intraconcern gedetacheerde werknemer vanwege de Überlassungshöchtsdauer na achttien maanden sowieso dezelfde rechten als een werknemer van de inlener, aangezien hij dan van rechtswege in dienst komt bij de inlener.19

Voor sommige verplichtingen, zoals het registratievereiste uit de Waadi en de voorgestelde certificeringsplicht, is inderdaad verdedigbaar dat de ratio daarvan niet of onvoldoende opgaat voor intraconcerndetachering en de keuze om intraconcerndetachering uit te sluiten logisch is. Dit geldt echter niet voor alle bepalingen van de Waadi en het AÜG. Meer concreet rijst voor twee bepalingen uit de Waadi en het AÜG de vraag of de uitsluiting van intraconcerndetachering aansluit bij de ratio daarvan en – dus – of de afwijkende benadering ten opzichte van het uitzendregime in Boek 7 BW te verklaren is. Het gaat om het zogenoemde onderkruipersverbod en de gelijkebehandelingsnorm. Beide bepalingen komen hierna afzonderlijk aan bod.