Rb. Den Haag, 05-08-2020, nr. C-09-581951-HA ZA 19-1098

2. [eiseres, sub 2] te [plaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. A .N. Dijkstra te Zwolle,

L

tegen

2. [gedaagde, sub 2] te [plaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. I.M. Harms te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser, sub 1] , voor zover het eiser in conventie/verweerder in (voorwaardelijke) reconventie sub 1 betreft, respectievelijk [eiser, sub 1] c.s. (in meervoud), voor zover het eisers in conventie/verweerders in (voorwaardelijke) reconventie gezamenlijk betreft, en [gedaagde, sub 1] c.s. (in meervoud) genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt, met de mogelijkheid voor partijen om hier binnen twee weken na ontvangst op te reageren. Beiden partijen hebben ieder bij brief van 16 juli 2020 opmerkingen gemaakt over het proces-verbaal. [gedaagde, sub 1] c.s. hebben tevens bezwaar gemaakt tegen de opmerkingen van [eiser, sub 1] c.s. nu deze verder gaan dan een enkele feitelijke correctie. Voor zover de rechtbank voor de beoordeling gebruik maakt van de opmerkingen van partijen, zal dat in het vonnis worden gemotiveerd.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

Huidige situatie

in conventie

[eiser, sub 1] c.s. vorderen in conventie, samengevat:

I.

Primair:

te verklaren voor recht dat het recht erfdienstbaarheid (overpad/uitweg), zoals gevestigd bij notariële akte d.d. 23 december 1971, thans nog bestaat ten behoeve van het huidige perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [eiser, sub 1] c.s., als heersend erf en ten laste van de huidge percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., als dienend erf, om te voet en per (personen/vracht)auto (dus zowel licht verkeer als zwaar verkeer) via het pad te komen van en te gaan naar de openbare wegen, te weten de [kade] en/of de [laan] ;

Subsidiair:

te verklaren voor recht dat er ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [eiser, sub 1] c.s., als heersend erf en ten laste van de huidge percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., als dienend erf door verjaring een recht (erfdienstbaarheid) van overpad/uitweg is ontstaan om te voet en per (personen/vracht)auto (dus zowel licht verkeer als zwaar verkeer) via het pad te komen van en te gaan naar de openbare wegen, te weten de [kade] en/of de [laan] , althans een zodanige beslissing die de rechtbank rechtens juist en billijk acht;

II.

[gedaagde, sub 1] c.s. te veroordelen om binnen dertig dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan het notarieel vastleggen van het recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [eiser, sub 1] c.s., als heersend erf en ten laste van de huidige percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., als dienend erf, om te voet en per (personen/vracht)auto (dus zowel licht verkeer als zwaar verkeer) via het pad te komen van en te gaan naar de openbare wegen, te weten de [kade] en/of de [laan] , door een bij [eiser, sub 1] c.s. aan te wijzen notaris en alles te doen wat deze notaris daartoe geraden geacht en te bepalen dat bij gebreke van medewerking van [gedaagde, sub 1] c.s. het in dezen te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de voor het notarieel vastleggen van voornoemd recht van erfdienstbaarheid vereiste wilsverklaring(en) en handtekening(en) van [gedaagde, sub 1] c.s. als bedoeld in artikel 3:300 leden 1 en 2 BW en artikel 3:301 lid 1 BW;

III.

[gedaagde, sub 1] c.s. te verbieden de hekken, aanwezig op de erfgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] (de erfgrens tussen de percelen van [gedaagde, sub 1] c.s. en het perceel eigendom van de gemeente [plaats] ), alsmede [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] (de erfgrens tussen het perceel eigendom van [eiser, sub 1] c.s. en de percelen eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s.), voor zover daarmee het pad versperd wordt, af te sluiten, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of resterend deel daarvan dat de overtreding daarvan voortduurt, althans een zodanige beslissing die de rechtbank rechtens juist en billijk acht;

IV.

[gedaagde, sub 1] c.s. te gebieden om [eiser, sub 1] c.s (en eenieder die [eiser, sub 1] c.s. toegang tot hun eigendom wensen te verlenen) onbeperkt, onvoorwaardelijk en zonder belemmeringen gebruik te laten maken van het pad zoals gelegen op de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , om te komen van en te gaan naar de openbare weg, te weten de [kade] en/of de [laan] , alsmede om het voorgaande in de meest ruime zin van het woord mogelijk te maken, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of resterend deel daarvan dat de overtreding daarvan voortduurt, althans een zodanige beslissing die de rechtbank rechtens juist en billijk acht;

V.

voor het geval op basis van de notariële akte d.d. 27 oktober althans 1 november 1943 thans nog van het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van de huidige percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., en ten laste van de huidige percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] , [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zou moeten worden uitgegaan: dit recht van erfdienstbaarheid op te heffen;

VI.

[gedaagde, sub 1] c.s. te veroordelen, hoofdelijk des dat de één betalende de andere zal zijn gekweten, tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 925,00, binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

VII.

met veroordeling van [gedaagde, sub 1] c.s. in de proces- en nakosten.

[eiser, sub 1] c.s. leggen aan hun onvoorwaardelijke vordering ten grondslag dat zij een erfdienstbaarheid hebben op grond waarvan zij het recht hebben om gebruik te maken van de uitweg op de [kade] [huisnummer 3] . Aan hun voorwaardelijke vordering leggen [eiser, sub 1] c.s. ten grondslag dat indien een erfdienstbaarheid gevestigd is op peceel [kade] [huisnummer 1] , [gedaagde, sub 1] c.s. geen redelijk belang hebben bij het gebruik van een uitweg over de percelen [kade] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] .

[gedaagde, sub 1] c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

[gedaagde, sub 1] c.s. vorderen in (voorwaardelijke) reconventie, samengevat:

I.

voor recht te verklaren dat het recht van erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij akte van 27 oktober althans 1 november 1943 nog bestaat ten behoeve van het huidige perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] en het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer 3869, zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., om als heersend erf ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [eiser, sub 1] c.s., als dienend erf om te voet, (motor)fiets, en per (personen/vracht)auto, (dus zowel licht als zwaar verkeer) via het pad te komen van en gaan naar het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [kadastrale aanduiding] ;

II.

[eiser, sub 1] c.s. te veroordelen binnen dertig dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis [gedaagde, sub 1] c.s. in het bezit te stellen van een handzender waarmee het elektrische hek op de erfgrens tussen het perceel met nummer [kadastrale aanduiding] en het perceel met nummer [kadastrale aanduiding] geopend en gesloten kan worden en voor het overige om [gedaagde, sub 1] c.s. onbelemmerde toegang te geven tot het perceel met nummer [kadastrale aanduiding] om te gaan en te komen naar het perceel met nummer [kadastrale aanduiding] ;

III.

veroordeling van [eiser, sub 1] c.s. in de proces- en nakosten;

IV.

Voorwaardelijk

het recht van erfdienstbaarheid, indien en uitsluitend indien deze wordt vastgesteld bij te wijzen vonnis, binnen dertig dagen na het wijzen van dit vonnis op te heffen;

V.

veroordeling van [eiser, sub 1] c.s. in de proces- en nakosten.

Ter onderbouwing van de onvoorwaardelijke vordering hebben [gedaagde, sub 1] c.s. aangevoerd dat de erfdienstbaarheid 1943 hen het recht geeft om gebruik te maken over de uitweg op de percelen [kade] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] . Ter onderbouwing van hun voorwaardelijke vordering voeren [gedaagde, sub 1] c.s. aan dat [eiser, sub 1] c.s. geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid 1971.

[eiser, sub 1] c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In conventie en voorwaardelijke reconventie

Inleiding

[eiser, sub 1] c.s. beogen met deze procedure toegang te krijgen tot het deel van het pad dat over perceel [kade] [huisnummer 3] loopt als uitweg naar het fietspad. [gedaagde, sub 1] c.s. hebben de toegang tot dit deel van het pad afgesloten met hekken. [eiser, sub 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij altijd gebruik gemaakt hebben van het perceel [kade] [huisnummer 3] als uitweg naar de openbare weg. Zij stellen dat zij hiertoe het recht hebben, primair op grond van de erfdienstbaarheid 1971 en subsidiair op grond van een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de erfdienstbaarheid 1971 perceel [kade] [huisnummer 1] het recht geeft, althans gegeven geeft, om het pad dat over perceel [kade] [huisnummer 3] loopt (en dan in het bijzonder de percelen met de nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] ), als uitweg naar de openbare weg (thans: [kade] en [laan] ) te gebruiken. In deze procedure is niet van belang dat de inrichting van het wegennet rondom perceel [kade] [huisnummer 3] in de loop der jaren is gewijzigd, nu de uitrit op het perceel [kade] [huisnummer 3] aangesloten was en is op de openbare weg. Ook geen onderwerp van geschil is dat de erfdienstbaarheid 1971 een recht van weg omvat en dat binnen dat recht geen beperkingen gesteld zijn aan de aard en frequentie van het gebruik van dat recht van weg.

Tussen partijen is wel in geschil of de erfdienstbaarheid 1971 nog steeds geldt. Daarbij is van belang dat de erfdienstbaarheid 1971 niet is vermeld in de akte van verdeling 2000 en ook niet (meer) ingeschreven is in de openbare registers van het kadaster. Overwogen wordt dat uit het ontbreken van een kadastrale inschrijving niet volgt dat een erfdienstbaarheid is geëindigd of teniet gegaan is. Hiervoor is een rechtshandeling van de eigenaars van de betrokken percelen vereist. Een dergelijke rechtshandeling ontbreekt en een daartoe strekkende akte is ook niet ingeschreven in het kadaster.

Een erfdienstbaarheid kan echter ook op andere wijzen teniet gaan. [gedaagde, sub 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat de erfdienstbaarheid 1971 teniet gegaan is door vermenging dan wel door stilzwijgende afstand in 2000 en de periode daarna. Van vermenging is sprake als het heersende en het dienende erf één eigenaar verkrijgen (zie art. 5:83 BW). In zo’n situatie wordt een erfdienstbaarheid zinledig omdat het heersend en dienend erf in één hand komen en de eigenaar van het heersend erf geen toestemming/medewerking nodig heeft van de eigenaar van het dienend erf. Van afstand is sprake als via een meerzijdige rechtshandeling de eigenaar van het heersende en de eigenaar van het dienende erf tot een beëindiging van de erfdienstbaarheid overgaan. De rechtbank zal hierna beide grondslagen beoordelen.

Vermenging

[gedaagde, sub 1] c.s. hebben aangevoerd dat bij de overdracht van het eigendom van perceel [kadastrale aanduiding] aan [eiser, sub 1] en [oom] er sprake is geweest van vermenging. Vanwege de volledige gebruiksrechten die [eiser, sub 1] als (mede-)eigenaar indertijd op het dienend erf had, is het nuttig effect van de voorheen gevestigde erfdienstbaarheid komen te vervallen. [eiser, sub 1] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vermenging.

In art. 5:83 BW is bepaald dat alleen vermenging plaatsvindt op het moment dat het heersende en het dienende erf één eigenaar krijgen. Er kan geen vermenging plaatsvinden wanneer de eigenaar van het ene erf slechts mede-eigenaar is van het andere erf (vgl. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/614 en Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/204). [eiser, sub 1] heeft in de periode 1993 tot en met 2000 de onverdeelde eigendom gehad van perceel [kadastrale aanduiding] , samen met [oom] . De onverdeelde eigendom van perceel [kadastrale aanduiding] viel in die periode in het afgescheiden vermogen van de VOF. [eiser, sub 1] was in de periode 1993 tot en met 2000 dus geen eigenaar van perceel [kadastrale aanduiding] , maar hij had slecht een aandeel in de onverdeelde eigendom over perceel [kadastrale aanduiding] . Art. 5:83 BW – waarin expliciet vermeld is één eigenaar – heeft geen betrekking op een dergelijke situatie. Daarbij wordt ook overwogen dat alleen de eigendomsverkrijging kan leiden tot vermenging. De omstandigheid dat [eiser, sub 1] c.s. althans [eiser, sub 1] het feitelijk gebruik en genot van perceel [kadastrale aanduiding] hebben gehad, is in het kader van deze beoordeling niet relevant. De erfdienstbaarheid 1971 is dus niet teniet gegaan door vermenging.

Afstand erfdienstbaarheid 1971

Verder hebben [gedaagde, sub 1] c.s. nog aangevoerd dat [eiser, sub 1] c.s. stilzwijgend afstand hebben gedaan van de erfdienstbaarheid door in de akte van verdeling 2000 te verklaren niet bekend te zijn met een erfdienstbaarheid en vervolgens bijna twintig jaar lang niets hiertegen te ondernemen. Zij wijzen in dit kader ook op de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid 1971 in de akte van verdeling 2000 en latere aktes waarin delen van perceel [kade] [huisnummer 3] geleverd zijn aan derden niet meer wordt vermeld. [eiser, sub 1] c.s. hebben een en ander weersproken.

Overwegen wordt dat niet lichtvaardig kan worden aangenomen dat een eigenaar van een heersend erf – onverplicht en zonder tegenprestatie – afstand doet van een erfdienstbaarheid. In onderhavig geval is niet gebleken [eiser, sub 1] c.s. expliciet afstand hebben gedaan van de erfdienstbaarheid 1971. Het ontbreken van de erfdienstbaarheid in de akte van verdeling 2000 is geen rechtshandeling van de partijen bij deze verdeling gericht op de beëindiging van de erfdienstbaarheid. Ook de verklaring in de akte van verdeling 2000 dat partijen niet bekend zijn met een bestaande erfdienstbaarheid kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als een expliciete afstandsverklaring.

Ook uit het feit dat in de periode 2000 – 2018 de aktes waarmee de leveringen hebben plaatsgevonden van de in 2.17 vermelde stroken grond die van perceel [kadastrale aanduiding] zijn afgesplitst, geen melding wordt gemaakt van de erfdienstbaarheid, kan niet worden tegengeworpen aan [eiser, sub 1] c.s. Zij zijn immers bij geen van deze leveringen partij geweest en derhalve is ook niet aannemelijk dat zij bekend waren met de inhoud van de betreffende aktes. Daar komt bij dat niet in geschil is dat [eiser, sub 1] c.s. gebruik hebben gemaakt van het pad tot het moment dat [gedaagde, sub 1] c.s. tot afsluiting zijn overgegaan. Partijen zijn alleen verdeeld over de frequentie van dat gebruik. Maar zelfs als [eiser, sub 1] c.s. met een lage frequentie gebruik gemaakt hebben van het pad, dan duidt ook dat beperkte gebruik er nog steeds op de [eiser, sub 1] c.s. geen afstand hebben gedaan van de erfdienstbaarheid 1971.

Voormelde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien zijn dan ook onvoldoende om te kunnen concluderen dat [eiser, sub 1] c.s. stilzwijgend afstand hebben gedaan van de erfdienstbaarheid 1971.

Tussenconclusie: erfdienstbaarheid 1971 niet teniet gegaan

Uit het voorgaande volgt dat de erfdienstbaarheid 1971 niet teniet gegaan is en nog steeds geldt. De primair gevorderde verklaring voor recht, waartegen verder geen verweer gevoerd is, is toewijsbaar. De rechtbank komt bij deze stand van zaken niet toe aan de bespreking van het subsidiair gevorderde dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, en al hetgeen partijen in dat verband hebben aangevoerd.

Opheffing en/of wijziging van de erfdienstbaarheid

Nu de rechtbank geoordeeld heeft dat de erfdienstbaarheid uit 1971 nog geldt, zal zij de voorwaardelijke reconventionele vordering tot opheffing respectievelijk wijziging van de erfdienstbaarheid beoordelen. [gedaagde, sub 1] c.s. hebben in dit verband aangevoerd dat [eiser, sub 1] c.s. geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en dat het niet aannemelijk is dat dit redelijk belang zal terugkeren. [gedaagde, sub 1] c.s. hebben erop gewezen dat [eiser, sub 1] c.s. een goede mogelijkheid hebben om via de noordoostelijke richting over de percelen [kade] [huisnummer 2] en [huisnummer 4] en over de aldaar aanwezige brug, te komen van en te gaan naar hun eigen perceel. Subsidiair vorderen [gedaagde, sub 1] c.s. dat de erfdienstbaarheid 1971 wordt gewijzigd in dat [eiser, sub 1] c.s. enkel gebruik mag maken van het pad in incidentele gevallen, op de minst bezwarende wijze en uitsluitend indien uitwegen op andere wegen niet mogelijk is. [eiser, sub 1] c.s. hebben tegen zowel het primair als het subsidiair gevorderde verweer gevoerd.

In art. 5:79 BW is bepaald dat op vordering van de eigenaar van een dienend erf (i.c. [gedaagde, sub 1] c.s.) een erfdienstbaarheid kan worden opgeheven indien de eigenaar van het heersend erf (i.c. [eiser, sub 1] c.s.) geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of redelijk belang daarbij zal terugkeren. Bij deze beoordeling mogen enkel de belangen van de eigenaar van het heersend erf een rol spelen (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736). Verder heeft te gelden dat een redelijk belang ontbreekt als voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van enige betekenis moet worden geacht. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn. Zo heeft een gerechtigde onder meer een redelijk belang als hij door uitoefening van de erfdienstbaarheid een kortere afstand tot zijn perceel hoeft af te leggen (vgl. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2373).

De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende gebleken is dat [eiser, sub 1] c.s. geen redelijk belang meer hebben bij de continuering van de erfdienstbaarheid. De omstandigheid dat [eiser, sub 1] c.s. aan de andere zijde van hun perceel een uitweg hebben over de percelen [kade] [huisnummer 2] en [huisnummer 4] is hiertoe onvoldoende, nu met de vestiging van de erfdienstbaarheid 1971 juist beoogd werd om [eiser, sub 1] c.s. de mogelijkheid te geven om in beide richtingen over het pad langs de [sloot] te kunnen uitwegen. Verder wordt overwogen dat de uitweg over het perceel [kade] [huisnummer 3] [eiser, sub 1] c.s. een kortere en snellere ontsluiting naar het zuidwestelijk deel van de [kade] biedt en dat deze uitweg, zo is onweersproken gesteld, dichter bij het centrum ligt. Reeds daarmee is het belang van [eiser, sub 1] c.s. gegeven. Nu de uitweg ook een snellere ontsluiting biedt naar het fietspad en nu onweersproken vaststaat dat scholen dichter bij het zuidwestelijk deel van de [kade] liggen, is het ook niet aannemelijk dat toekomstige eigenaars van het perceel [kade] [huisnummer 1] geen belang meer zullen hebben bij de continuering van de erfdienstbaarheid. De primair gevorderde opheffing wordt afgewezen.

Op grond van art. 5:78 BW kan op vordering van de eigenaar van een dienend erf een erfdienstbaarheid worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid van de eigenaar van het dienend erf niet kan worden gevergd. Bij deze toets mag geen acht geslagen worden op omstandigheden vóór 1 januari 1992 (art. 165 Overgangswet NBW). Verder kan een erfdienstbaarheid worden gewijzigd indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.

Overwogen wordt dat [gedaagde, sub 1] c.s. niet hebben gespecificeerd op welk grond zij een wijziging van de erfdienstbaarheid 1971 hebben gevorderd. Ook hebben zij niet gespecificeerd welke onvoorziene omstandigheden zich sinds 1992 hebben voorgedaan die maken dat niet langer gevergd kan worden dat [eiser, sub 1] c.s. ongewijzigd gebruik maken van de erfdienstbaarheid 1971. Dit had wel op de weg van [gedaagde, sub 1] c.s. gelegen. De enkele omstandigheid dat [eiser, sub 1] c.s. de mogelijkheid hebben om gebruik te maken van de uitweg die over de percelen [kade] [huisnummer 2] en [huisnummer 4] loopt is een onvoldoende onderbouwing, nu op 1 januari 1992 deze mogelijkheid ook al bestond en niet gebleken is dat sindsdien de situatie gewijzigd is of zich andere onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Dat er sprake is van een strijdigheid met het algemeen belang, is evenmin gebleken. De subsidiaire vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid 1971 wordt afgewezen.

Notariële vastlegging en gebod onbeperkt gebruik

[eiser, sub 1] c.s. hebben de medewerking van [gedaagde, sub 1] c.s. aan de notariële vastlegging van de erfdienstbaarheid 1971 gevorderd (vordering II). Deze vordering, die verder niet inhoudelijk weersproken is zodat tussen partijen niet in geschil is dat de uitwerking in dit onderdeel van ‘het recht van weg’ een adequate is, wordt toegewezen.

Ook het gevorderde verbod om met de in randnummer 2.6.3. genoemde hekken het pad af te sluiten (vordering III) en het gebod om [eiser, sub 1] c.s. onbeperkt en onbelemmerd toegang te geven tot het pad (vordering IV) zijn niet weersproken. Deze worden toegewezen. De rechtbank acht het noodzakelijk dat [gedaagde, sub 1] c.s. een dwangsom verbeuren indien zij [eiser, sub 1] c.s. geen onbelemmerde toegang geven. Deze dwangsom zal worden gemaximeerd op de hierna te vermelden wijze. Nu het verbod om hekken te plaatsen samenvalt met het gebod om onbelemmerde toegang te verlenen, zal de rechtbank de in het verband van het verbod gevorderde dwangsom afwijzen.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser, sub 1] c.s. vorderen buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering wordt afgewezen nu [eiser, sub 1] c.s. onvoldoende onderbouwd hebben dat zij deze kosten hebben gemaakt.

Proceskosten

[gedaagde, sub 1] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s. De proceskosten van [eiser, sub 1] c.s. worden begroot op een bedrag van (€ 99,91 (explootkosten en verschotten) + € 914 (betaald griffierecht) + € 1.086 (gebaseerd op twee punten á € 543 (tarief II)) =) € 2.099,91.

De rechtbank zal de nakosten begroten zoals door [eiser, sub 1] c.s. gevorderd. De wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen.

In reconventie en voorwaardelijke conventie

De reconventionele vordering van [gedaagde, sub 1] c.s. is erop gericht om toegang te krijgen tot het perceel [kade] [huisnummer 1] om zo gebruik te kunnen maken van de uitweg die over de percelen [kade] [huisnummer 2] en [huisnummer 4] loopt. De hieraan ten grondslag liggende gevorderde verklaring voor recht bestaat uit twee onderdelen: (i) de erfdienstbaarheid 1943 bestaat nog ten behoeve van het perceel [kade] [huisnummer 3] ; en (ii) het is [gedaagde, sub 1] c.s. toegestaan om te komen en gaan over het perceel [kade] [huisnummer 1] als dienend erf als zij gebruik maken van de erfdienstbaarheid 1943.

De rechtbank overweegt dat indertijd de erfdienstbaarheid 1943 gevestigd is ten behoeve van het perceel dat thans de percelen [kade] [huisnummer 3] en [huisnummer 1] omvat. Indertijd betrof dit een ongesplitst perceel. Deze splitsing heeft plaatsgevonden in 2000. Terecht voeren [gedaagde, sub 1] c.s. aan dat in art. 5:76 lid 1 BW is bepaald dat in het geval een heersend erf wordt verdeeld en gesplitst de erfdienstbaarheid blijft bestaan ten gunste van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Dit betekent dat de eigenaars van het perceel [kade] [huisnummer 2] op grond van de erfdienstbaarheid 1943 verplicht zijn om [gedaagde, sub 1] c.s. doorgang te bieden.

De hiervoor aangehaalde bepaling opgenomen in art. 5:76 lid 1 BW regelt alleen de rechtsverhouding tussen de eigenaar(s) van het dienend erf (i.c. de eigenaar(s) van het perceel [kade] [huisnummer 2] ) en eigenaars van het gesplitste heersend erf (i.c. [gedaagde, sub 1] c.s. en [eiser, sub 1] c.s.). Deze bepaling regelt niet de rechtsverhouding tussen de eigenaars van de gesplitste begunstigde percelen. Dat betekent dat in het geval een van de begunstigden (i.c. de eigenaar(s) van het perceel [kade] [huisnummer 3] ) over het andere afgesplitste eveneens begunstigde perceel moet komen en gaan (i.c. perceel [kade] [huisnummer 1] ) om gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid, bij de splitsing een daartoe strekkende erfdienstbaarheid gevestigd moet worden op het andere gesplitste perceel. In onderhavig geval is een dergelijke erfdienstbaarheid niet gevestigd. Dat betekent dat [gedaagde, sub 1] c.s. geen erfdienstbaarheid hebben om te komen en gaan over het perceel [kade] [huisnummer 1] om hun erfdienstbaarheid die gevestigd is op perceel [kade] [huisnummer 2] te benutten.

Nu de vordering alleen is ingesteld tegen [eiser, sub 1] c.s. – en niet tegen de eigenaar(s) van het perceel [kade] [huisnummer 2] – wordt de verklaring voor recht geheel afgewezen. De vorderingen met betrekking tot het verlenen van een vrije doorgang en het ter beschikking stellen van handzenders voor het hek tussen het perceel [kade] [huisnummer 1] en het perceel [kade] [huisnummer 2] volgt hetzelfde lot. Nu de vordering in reconventie wordt afgewezen is niet voldaan aan de voorwaarde die [eiser, sub 1] c.s. hebben gesteld aan hun vordering in conventie tot opheffing van de erfdienstbaarheid 1946, zodat de rechtbank deze vordering verder niet zal beoordelen.

[gedaagde, sub 1] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s. Deze kosten worden begroot op een bedrag van € 543 (1 punt á

€ 543 (tarief II)). De wettelijke rente over de proceskostenveroordeling in reconventie wordt toegewezen. De rechtbank zal geen nakosten begroten in het kader van de proceskostenveroordeling in de reconventionele procedure, nu reeds in de conventie nakosten zijn begroot.

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid 1971 thans nog bestaat ten behoeve van het huidige perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [eiser, sub 1] c.s., als heersend erf en ten laste van de huidige percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., als dienend erf, om te voet en per (personen/vracht)auto (dus zowel licht verkeer als zwaar verkeer) via het pad te komen van en te gaan naar de openbare wegen, te weten de [kade] en/of de [laan] ;

veroordeelt [gedaagde, sub 1] c.s. om binnen dertig dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan het notarieel vastleggen van de erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummer [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [eiser, sub 1] c.s., als heersend erf en ten laste van de huidige percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , zijnde eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s., als dienend erf, om te voet en per (personen/vracht)auto (dus zowel licht verkeer als zwaar verkeer) via het pad te komen van en te gaan naar de openbare wegen, te weten de [kade] en/of de [laan] , door een bij [eiser, sub 1] c.s. aan te wijzen notaris en te doen al hetgeen deze notaris daartoe geraden geacht en te bepalen bij gebreke van medewerking van [gedaagde, sub 1] c.s. het in dezen te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de voor het notarieel vastleggen van voornoemd recht van erfdienstbaarheid vereiste wilsverklaring(en) en handtekening(en) van [gedaagde, sub 1] c.s. als bedoeld in artikel 3:300 leden 1 en 2 BW en artikel 3:301 lid 1 BW;

verbiedt [gedaagde, sub 1] c.s. de hekken, aanwezig op de erfgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] (de erfgrens tussen de percelen van [gedaagde, sub 1] c.s. en het perceel eigendom van de gemeente [plaats] ), alsmede [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] (de erfgrens tussen het perceel eigendom van [eiser, sub 1] c.s. en de percelen eigendom van [gedaagde, sub 1] c.s.), voor zover daarmee het pad versperd wordt, af te sluiten;

gebiedt [gedaagde, sub 1] c.s. om [eiser, sub 1] c.s en eenieder die [eiser, sub 1] c.s. toegang tot hun eigendom wensen te verlenen onbeperkt, onvoorwaardelijk en zonder belemmeringen gebruik te laten maken van het pad zoals gelegen op de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [sectie-aanduiding] , nummers [kadastrale aanduiding] en [kadastrale aanduiding] , om te komen van en te gaan naar de openbare weg, te weten de [kade] en/of de [laan] , alsmede om het voorgaande in de meest ruime zin van het woord mogelijk te maken, zulks op straffe van een hoofdelijk, in de zin dat wanneer de een heeft betaald de ander daarvan bevrijd zal zijn, te verbeuren dwangsom van € 1.000,00 per dag of resterend deel daarvan dat de overtreding daarvan voortduurt, met een maximum van € 50.000;

veroordeelt [gedaagde, sub 1] c.s. hoofdelijk, in de zin dat wanneer de een heeft betaald de ander daarvan bevrijd zal zijn, in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s., tot op heden begroot op een bedrag van € 2.099,91, en begroot de nakosten op een bedrag van € 157 zonder betekening en te verhogen met € 82 in het geval van betekening, en te vermeerderen de wettelijke rente over de proces- en nakosten verschuldigd vanaf 17 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.2. tot en met 5.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [gedaagde, sub 1] c.s. hoofdelijk, in de zin dat wanneer de een heeft betaald de ander daarvan bevrijd zal zijn, in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser, sub 1] c.s., tot op heden begroot op een bedrag van € 543, te vermeerderen de wettelijke rente over de proceskosten in reconventie verschuldigd vanaf 17 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; en

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de 5.9. genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken door

mr. D. Nobel, rolrechter, op 5 augustus 2020.