8.6.1.2 Geen getalscriterum (quorum)

468. Veel akkoordregelingen vereisen een dubbel meerderheidsvereiste. Door een waardecriterium te combineren met een getalscriterium wordt voorkomen dat één of enkele crediteuren met omvangrijke vorderingen een grote groep crediteuren met vorderingen met een relatief laag beloop de mond kunnen snoeren.1 Het getalscriterium biedt een extra waarborg voor schuldeisers met kleine vorderingen. Het dubbele meerderheidsvereiste voorkomt anderzijds tevens dat grote aantallen kleine schuldeisers de stemuitslag bepalen.2 De huidige Nederlandse akkoordregelingen kennen in art. 145 Fw en 268 lid 1 Fw een dergelijk getalscriterium, in combinatie met een waardecriterium.3 Ook de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11-procedure kennen een ‘headcount’-vereiste.

De Hoge Raad heeft in het arrest Schoenindustrie Maarssen III uitgemaakt dat een schuldeiser die meerdere vorderingen heeft, voor de vaststelling of aan het getalsvereiste is voldaan geldt als één schuldeiser.4 Voor toondervorderingen bestaat een afzonderlijke regeling. Op grond van art. 134 Fw kunnen dergelijke vorderingen ten name van ‘toonder’ worden geverifieerd. Iedere ten name van toonder geverifieerde vordering wordt als de vordering van een afzonderlijke schuldeiser beschouwd.5 In diverse uitspraken is art. 134 Fw analoog toegepast op obligatieleningen.6 In de zaken Oi Coop en PTIF bepaalden de rechters-commissarissen dat de obligatiehouders op één lijn konden worden gesteld met schuldeisers in de zin van de Faillissementswet en daarom stemgerechtigd waren. Ook bepaalden de rechters dat elke obligatiehouder één stem mocht uitbrengen, ongeacht het aantal obligaties waartoe hij gerechtigd was. Daarmee werd in feite afgeweken van het in art. 134 Fw vervatte ‘one note = one vote’-principe. In plaats daarvan gold ‘one noteholder = one vote’. Volgens Oi Coop sloot dat principe het beste aan bij de Faillissementswet, waarmee gedoeld zal zijn op het Schoenindustrie Maarssen III-arrest.

De Amerikaanse wetgever kiest een andere benadering. §1126(c) BC vereist – naast het in nr. 467 besproken waardecriterium – dat een gewone meerderheid van het aantal vorderingen waarop gestemd is, vóór het plan stemde. In de Verenigde Staten mag één partij met meerdere vorderingen op de schuldenaar voor elk van die vorderingen een stem uitbrengen, mits de vorderingen “sufficiently separate zijn. Of daar sprake van is, is regelmatig onderwerp van discussie. De vorderingen moeten voortspruiten uit onafhankelijke transacties met de schuldenaar. In het ABI-rapport wordt aanbevolen om dit ‘numerosity’-vereiste te vervangen door het ons welbekende ‘one creditor, one vote-concept. De ABI commissie beveelt echter aan een headcount te introduceren.7 Hoewel de commissie beoogt het “significant gamesmanship” dat bestaat ter zake van de stemming en klassenindeling terug te brengen, lijkt zij zich niet te realiseren dat de introductie van een getalscriterium evenzeer tot manipulatie aanleiding kan geven.8

De WHOA wijkt af van de bestaande akkoordregelingen, door geen dubbele meerderheid te vereisen. Art. 381 lid 7 Fw bevat – in lijn met de Herstructureringsrichtlijn9 – slechts een waardecriterium. Dit is een gelukkige keuze van de Europese en Nederlandse wetgever. De Engelse schemepraktijk illustreert dat het getalscriterium schuldeisers met kleine vorderingen een effectief vetorecht biedt en bovendien manipulatie in de hand werkt.

469. Het headcount-vereiste van s899 Companies Act 2006 is al lange tijd omstreden. De Company Law Review groep bestempelde het headcount-vereiste in 2000 als “irrelevant and burdensome”.10 De commissie signaleerde het hierna te bespreken probleem van ‘vote splitting, en vestigde aandacht op het feit dat het vereiste met name bij member schemes vreemd is, gelet op het feit dat voor geen enkele andere beslissing in de Companies Act een soortgelijke headcount geldt. Het headcount-vereiste stelt de praktijk bovendien voor lastige problemen wanneer de juridische eigendom gesplitst is in een veelheid aan economische aanspraken, zoals het geval kan zijn bij obligaties en gedematerialiseerde aandelen.11 In het eindrapport stelde de CLR dan ook afschaffing van het headcount-vereiste voor.12 Deze aanbevelingen zijn echter niet opgevolgd, uit vrees een belangrijke waarborg te elimineren voor schuldeisers van vorderingen met een relatief beperkt beloop.13

O’Dea noemt de headcount-test een anachronisme en pleit voor afschaffing van het vereiste.14 Ook Payne spreekt zich uitdrukkelijk uit voor afschaffing.15 Zij wijst erop dat de headcount-test het mogelijk maakt dat een kleine groep schuldeisers een herstructurering tegenhoudt, terwijl deze vermogensverschaffers slechts een zeer klein deel van de schuldenlast vertegenwoordigen. Een voorbeeld: drie crediteuren die gezamenlijk 99,9% van de schulden van de vennootschap vertegenwoordigen steunen een akkoordvoorstel. Dat voorstel kan echter worden tegengehouden door vier crediteuren die gezamenlijk slechts 0,1% van de waarde van de uitstaande vorderingen vertegenwoordigen. Deze laatste groep heeft een vetorecht, hetgeen niet bepaald in lijn is met de in hoofdstuk 6 beschreven vrees voor ‘majority oppression’ die doorklinkt in de rechtspraak over klassenindeling. Een minderheid moet niet op basis van techniciteiten een zinnig plan kunnen dwarsbomen. Minderheden worden afdoende beschermd door de beoordelingsvrijheid die de rechter tijdens de homologatiefase heeft, zo is de gedachte in Engeland.16

470. Een ander nadeel van het headcount-vereiste is dat het manipulatie in de hand werkt. Door een aandelenbelang of een schuld op te knippen in meerdere aandelenbelangen of schulden, kan eenvoudiger de vereiste meerderheid in aantal worden gerealiseerd. Dit fenomeen wordt ook wel ‘vote splitting’ genoemd.17 In Re PCCW Ltd weigerde de Hongkongse Court of Appeal een scheme te homologeren, ook al was de vereiste meerderheid gehaald. In die zaak waren aandelen gesplitst om te kunnen voldoen aan het destijds geldende18 headcount-vereiste.19 Vote splitting kan echter ook worden gebruikt door de minderheid die tegen het akkoord is, teneinde te verhinderen dat aan het headcount vereiste wordt voldaan. Omdat de vereiste meerderheid in een dergelijke situatie níet is gerealiseerd heeft de Engelse rechter geen jurisdiction om de scheme te homologeren.20

In 2017 oordeelde de Engelse Chancery Division voor het eerst over deze materie. In de Dee Valley-zaak stond een ‘transfer scheme’21 ten aanzien van een waterbedrijf in Wales centraal. Nadat de rechter vergaderingen had uitgeschreven, kocht een werknemer van de vennootschap aandelenpakketten. Vervolgens verkocht hij – ruim een week voor de stemming – 443 aandelen aan personen die ook tegen de overname waren, omdat zij bezorgd waren over hun baan, of de baan van vrienden of familie. Zorg om de kwaliteit van de dienstverlening en het effect van de overname op de lokale gemeenschap waren andere motieven om de aandelen te kopen.22

De vennootschap voorzag dat als gevolg van deze transacties niet zou worden voldaan aan het headcount-vereiste. Daarop vroeg de vennootschap om een ‘direction’ van een ‘registrar’ van de High Court. Op grond van die aanwijzing kreeg de voorzitter van de vergadering de bevoegdheid om bepaalde stemmen buiten beschouwing te laten. De voorzitter telde vervolgens de stemmen van de nieuwe aandeelhouders niet mee. Deze nieuwe aandeelhouders vertegenwoordigden overigens slechts 0,03% van de waarde van de aandelen waarop een stem werd uitgebracht.23 De vereiste meerderheid binnen de klasse werd daarom gehaald. Als deze stemmen wél hadden meegeteld, zou de vereiste 50% headcount zou niet zijn voldaan aan het headcount-vereiste en zou de overname van tafel zijn geweest, simpelweg omdat de rechter geen jurisdiction zou hebben gehad de scheme te homologeren.24

Tijdens de sanctioning hearing stelt Sir Geoffrey Vos voorop dat vote splitting niet “per se dishonest” is. In dit geval mocht de voorzitter de stemmen buiten beschouwing laten om “the integrity of the Court Meeting” te beschermen tegen “manipulative practices such as share-splitting that would frustrate its statutory purpose”. Immers: “[T]he only possible explanation for the conduct of the Individual Shareholders was to further a share manipulation strategy to defeat the Scheme by use of the majority in number jurisdictional requirement.”25 De grond voor die beslissing ligt uitdrukkelijk niet in de persoonlijke belangen van de nieuwe aandeelhouders, die wellicht afwijken van het belang van de gezamenlijke aandeelhouders. Daarover zegt Vos: “The thought processes of members are likely to be complex and intertwined and, unless it can be shown, as it was in both British America Nickel and Holders Investment Trust, that the members were motivated by their own interests in a quite different capacity, it will, I think, be hard to reject votes by looking into their minds.”26

In Dee Valley werd overwogen dat de voorzitter de bevoegdheid toekomt om bepaalde stemmen te verwerpen:

In welke gevallen de voorzitter mag overgaan tot het verwerpen van bepaalde uitgebrachte stemmen, is niet uitgekristalliseerd. In Dee Valley was deze bevoegdheid van de voorzitter cruciaal voor het schemeproces. Als de voorzitter níet de bevoegdheid had gehad bepaalde stemmen niet mee te tellen, zou de vereiste headcount immers niet zijn gehaald. In dat geval is de rechter niet bevoegd over een homologatieverzoek te beslissen. Indien vote splitting wordt gebruikt om de vereiste meerderheid wél te behalen, is de bevoegdheid van de voorzitter minder essentieel. Omdat alle klassen instemmen, is de rechter bevoegd over het homologatieverzoek te oordelen. In het kader van zijn ‘discretion’ kan de rechter vervolgens besluiten bepaalde stemmen buiten beschouwing te laten. De correctie kan in dat geval nog in een later stadium plaatsvinden. Hetzelfde geldt voor niet-representatieve stemmen: indien vanwege die stemmen de vereiste meerderheid níet is gehaald, is een correctiebevoegdheid van de voorzitter essentieel om überhaupt in de homologatiefase te geraken.28

471. De Dee Valley-zaak betrof het splitsen van aandelenbelangen, maar de uitspraak is evenzeer van belang voor het splitsen van geldvorderingen29 en mogelijk ook voor de (partiële) cessie van vorderingen aan derden.30

De implicaties van de Dee Valley uitspraak zijn niet glashelder. Het is onduidelijk in welke situaties vote splitting precies manipulatief is. In het geval van Dee Valley vond de splitsing plaats op een moment dat de stemvergadering al was uitgeschreven. Is het denkbaar dat ook splitting in het zicht van een scheme-voorstel als manipulatief wordt bestempeld?31 Het zal voor de vennootschap, noch voor de voorzitter van de vergadering steeds duidelijk zijn dát splitsingen hebben plaatsgevonden. Mutaties in aandelenbezit volgen uit het aandeelhoudersregister, maar schuldeisersmutaties zullen niet steeds zichtbaar zijn voor de vennootschap.32 De voorzitter van een vergadering staat daarmee voor een lastige taak. Hoe kan hij beoordelen of de splitsing plaatsvond met als enige doel het manipuleren van de stemuitslag over een scheme?33 Niet alle gevallen zullen zo extreem zijn als de situatie in Dee Valley. Het is denkbaar dat de voorzitter in minder duidelijke situaties zich tot de rechter zal wenden voor verdere instructies.34 In het kader van debt splitting is opgemerkt dat voor het verdelen van schulden over diverse groepsvennootschappen uiteenlopende motieven kunnen bestaan. In dat geval zal het lastig zijn vast te stellen of deze opsplitsing beoogde de stemuitslag te manipuleren. Indien schulden worden opgekocht, lijkt nog lastiger te bewijzen dat dit is gedaan met het oog op de headcount.35 Tsagas stelt de vraag of de voorzitter deze verstrekkende bevoegdheid zou moeten uitoefenen. De beslissing van de voorzitter is immers, anders dan een gang naar de rechter, niet met procedurele waarborgen omkleed. Bovendien rust op de voorzitter geen verantwoordingsplicht.36

Naar aanleiding van Dee Valley is de roep om afschaffing of wijziging van het headcount-vereiste luider geworden in de Engelse literatuur.37

472. Payne wijst erop dat niet alle jurisdicties die de Engelse scheme of arrangement hebben overgenomen, ook het headcount-vereiste hebben overgenomen.38 In enkele landen waar het vereiste wél geldt, wordt bovendien debat gevoerd over afschaffing of wijziging daarvan.39 In sommige jurisdicties is de wettelijke regeling aangepast. Zo hebben Australische rechters in geval van member schemes de mogelijkheid om een scheme te homologeren indien wél aan het waardecriterium is voldaan, maar de vereiste ‘headcount’ niet is bereikt.40 In creditor schemes geldt het vereiste dus onverkort.41 In Hong Kong is het headcount-vereiste afgeschaft voor takeover schemes,42 voor member schemes heeft de rechter de bevoegdheid gekregen een akkoord te homologeren, ook al is aan het headcount-vereiste niet voldaan.43 Voor creditor schemes geldt het vereiste onverkort.44 Singapore kent sinds 2016 een andere oplossingsrichting.45 Het headcount-vereiste bestaat nog, maar de rechter kan in een concreet geval beslissen dat het vereiste niet zal gelden. Ook kan hij besluiten het getalsvereiste op een ander niveau vast te stellen.46 Met deze wijziging hoopte de Singaporese wetgever de rechter de mogelijkheid te geven om de (voor een voorgestelde scheme) schadelijke effecten van ‘vote-splitting’ te beperken.47

In het Verenigd Koninkrijk was afschaffing van het headcount-vereiste geen onderwerp van de meest recente consultatie. Uit de reacties op het voorstel voor een cross class cram down zou blijken dat de respondenten zich over het algemeen konden vinden in de vereiste dubbele meerderheid.48 Payne heeft twee andere manieren geopperd om, zolang het headcount-vereiste nog geldt, het risico te beperken dat de headcount wordt gemanipuleerd door vorderingen te splitsen of te cederen. Ten eerste zou in de financieringsdocumentatie kunnen worden opgenomen dat syndicaatsleden slechts substantiële gedeelten van hun schuld mogen overdragen. Daarnaast suggereert zij dat een vennootschap die manipulatie vreest, om een ‘voting record date’ kan verzoeken.49

Ten slotte verdient opmerking dat ook het Company Voluntary Arrangement géén headcount-vereiste kent.50 Het feit dat slechts een meerderheid in waarde is vereist, kan waarschijnlijk worden verklaard uit het streven naar een procedure die eenvoudiger en werkbaarder zou zijn dan de scheme of arrangement.51

473. Een headcount-vereiste beschermt schuldeisers met vorderingen van een relatief beperkte omvang, maar geeft deze groep ook een vetorecht. 52 De bespreking van de Engelse praktijk leert bovendien dat het criterium manipulatie in de vorm van vote- of debt splitting in de hand werkt. Een schuldenaar kan slechts een sanctioning-verzoek doen, wanneer alle klassen hebben ingestemd met het schemevoorstel. De aanbieder van een WHOA-akkoord kan slechts een homologatieverzoek doen wanneer er ten minste één instemmende klasse is. Het is daarom goed dat de WHOA geen headcount-vereiste bevat. Zou dat wel het geval zijn, dan kan door middel van vote splitting immers worden voorkomen dat er één instemmende klasse ontstaat, waardoor de rechter op grond van art. 383 lid 1 Fw niet bevoegd zou zijn een homologatieverzoek in behandeling te nemen.

Het gehanteerde meerderheidsvereiste moet ertoe leiden dat met recht kan worden gezegd dat er een dusdanig draagvlak binnen een klasse bestaat waardoor het gerechtvaardigd is de minderheid aan de meerderheidsopvatting te onderwerpen. Ervan uitgaande dat er als gevolg van het criterium voor klassenindeling binnen een klasse afdoende belangenparallelliteit bestaat,53 kan aan het realiseren van de vereiste meerderheid in waarde reeds de conclusie verbonden worden dat het akkoordvoorstel redelijk is. Toch zou het feit dat een kleine groep crediteuren met omvangrijke vorderingen een akkoord aanneemt ten laste van een grote groep met kleine vorderingen, een rol kunnen spelen in de homologatiefase. Indien wordt aangetoond dat één crediteur met een omvangrijke vordering een grote groep crediteuren met relatief kleine vorderingen overstemt, zou dat voor de rechter reden kunnen zijn om nog eens grondig naar het akkoordvoorstel te kijken. Indien het akkoordvoorstel de kleine crediteuren onevenredig zwaar benadeelt, zou dat een reden voor weigering van de homologatie kunnen zijn.54 Art. 381 lid 3 sub i Fw bepaalt immers dat de rechtbank homologatie weigert indien er redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten. Mijn inziens zou het feit dat een akkoord niet zou zijn aangenomen als er een headcount-vereiste had gegolden, een omstandigheid kunnen zijn die de rechter in het kader van deze toets meeweegt. Op die manier verkrijgt het afgeschafte – beter gezegd: nooit ingevoerde – headcount-vereiste een zekere reflexwerking.55