Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.), 03-04-2009, nr. 155790 KG ZA 09-139

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 155790 KG ZA 09-139

Vonnis in kort geding van 3 april 2009

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POLMAR ENGINEERING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr M.E. Koppenol-Laforce te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TECHNOMARINE ENGINEERING B.V.,

gevestigd te Goes,

advocaten mr I. Marks en mr G. Klink, beiden te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMI EUROPE B.V.,

gevestigd te Zwolle,

procesadvocaat mr M.F.H.M. van Haastert te Zwolle,

behandelend advocaten mr R. de Haan en mr O.B. Zwijnenberg, beiden te Rotterdam,

3. de rechtspersoon naar Canadees recht

YOUNG & CUNNINGHAM CANADA INC.,

gevestigd te St. Catharines, Ontario, Canada,

advocaat mr M.C.H. Broesterhuizen te Amsterdam,

4. de rechtspersoon naar Canadees recht

ALGOMA CENTRAL CORPORATION INC.,

gevestigd te Sault Ste. Marie, Ontario, Canada,

advocaat mr H. van der Wiel te Rotterdam,

gedaagden.

In het hierna volgende zal de eiseres als Polmar en zullen de gedaagden onderscheidenlijk als Technomarine, DMIE, YCC en Algoma, dan wel gezamenlijk als de gedaagden worden aangeduid.

1 De procedure

Polmar heeft de gedaagden bij inleidende dagvaarding met acht producties in kort geding doen dagvaarden ter zitting van 31 maart 2009. Alle partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten onder overlegging van pleitaantekeningen. Polmar heeft daarbij nog een negende productie in het geding gebracht. DMI heeft voorts een conclusie van antwoord doen nemen met drie producties. YCC heeft schriftelijk akte gevraagd van de overlegging van twee producties. Algoma heeft bij de overgelegde pleitaantekeningen twee bijlagen in het geding gebracht.

2 De tussen partijen vaststaande feiten

2.1 In 2002 heeft Polmar in opdracht van Technomarine een aan deze toebehorende ‘piston crown’ of zuigerkop voor een scheepsmotor gereviseerd. In 2006 heeft Technomarine een zuigerkop verkocht en geleverd aan DMIE. DMIE heeft in 2006 een zuigerkop via YCC, hetzij als tussenpersoon, hetzij als koper en wederverkoper, verkocht en rechtstreeks geleverd aan Algoma. Deze heeft de zuigerkop aangebracht of laten aanbrengen in de motor van het vrachtschip M.V. Algoville.

2.2 Op 30 april 2006 is de Algoville vastgelopen in Canadese wateren. Algoville wijt dit aan een gebrek van de gebruikte zuigerkop en heeft op 28 februari 2008 tegen YCC en DMIE een vordering tot vergoeding van de geleden schade, vooralsnog geschat op CAN$ 5.000.000, te Toronto aanhangig gemaakt bij de Federal Court.

2.3 In het kader van deze procedure hebben DMIE en YCC tegen elkaar vrijwaringsvorderingen ingesteld. Bovendien hebben zij elk voor zich een vrijwaringsvordering ingesteld tegen Technomarine en Polmar. Algoma heeft een “motion” ingediend die ertoe strekt dat ook Technomarine en Polmar als verweerders in de hoofdzaak zullen worden geroepen.

3 Het geschil

3.1 Polmar vordert –uitvoerbaar bij voorraad:

I. Technomarine, DMIE, YCC en Algoma te verbieden om in Canada rechtsvorderingen aanhangig te maken tegen Polmar in verband met de door Polmar gereviseerde ‘piston crown’ en/of in verband met de schade aan de motor van de Algoville;

II. Technomarine, DMIE, YCC en Algoma te gebieden om de reeds in verband met de door Polmar gereviseerde ‘piston crown’ en/of in verband met de schade aan de motor van de Algoville tegen Polmar ingestelde rechtsvorderingen bij eerste gelegenheid in te trekken en ingetrokken te houden;

III. te bepalen dat Technomarine, DMIE, YCC en Algoma voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het bevel onder I en/of II ieder individueel voor hun eigen overtreding van het bevel onder I en/of II een dwangsom verbeuren van EUR 500.000,00 (vijfhonderd duizend euro) tot een maximum van EUR 3.000.000,00 (drie miljoen euro), althans door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsommen;

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

3.2 Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 Grondslag van de vordering

4.1 Polmar legt aan haar vorderingen ten grondslag dat DMIE, YCC en Algoma onrechtmatig jegens haar handelen, althans misbruik van (proces)recht maken door in casu een rechtsvordering tegen haar in te stellen in Canada. Voor Technomarine geldt hetzelfde met dien verstande dat die nog geen vordering voor de Canadese rechter heeft ingesteld, maar zij dat wel dreigt te doen. De onrechtmatigheid dan wel het misbruik is volgens Polmar daarin gelegen dat gedaagden haar in redelijkheid niet voor de Canadese rechter kunnen oproepen gelet op de onevenredigheid tussen hun belangen daarbij en de belangen van Polmar om niet in rechte in een procedure voor een Canadese rechter te worden betrokken. Het gaat hier bij uitstek om een belangenafweging en Polmar is van mening dat haar belang zwaarder moet wegen.

4.2 De belangen van Polmar zijn daarin gelegen dat procederen in Canada duur is, mede doordat Nederlands recht op de vordering toepasselijk is en de Canadese rechter zich daarover moet laten informeren. Voorts zullen technische deskundigenrapportages onvermijdelijk zijn, die zullen weer vertaald moeten worden en de deskundigen zullen ook mondeling ter zitting moeten worden verhoord. De afstand stelt Polmar voor problemen, zij is niet bekend met het Canadese procesrecht en, doordat zij zo laat in de procedure is betrokken, zijn verweermiddelen verloren gegaan en vanuit Nederland heeft zij slechts beperkte toegang tot eventueel resterende potentiële verweermiddelen in Canada.

4.3 Tenslotte wijst Polmar erop dat het gepretendeerde vorderingsrecht in wezen non-existent, althans hoogst onaannemelijk is.

5 Toelaatbaarheid van een procedeerverbod

5.1 De eerste vraag die beantwoord moet worden is die of, indien het aanspannen van een procedure als misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen beschouwd moet worden, daartegen een rechterlijk procedeerverbod geoorloofd is.

5.2 Vooropgesteld moet worden dat, als een handelen jegens een ander onrechtmatig is, die ander er aanspraak op heeft dat dat handelen achterwege blijft of, als het al is aangevangen, dat het wordt beëindigd. Daar vloeit uit voort dat hij kan vorderen dat de rechter en indien nodig voorlopig de voorzieningenrechter dat handelen verbiedt. Geen wettelijke bepaling verzet zich ertegen dat dat eveneens geldt als het onrechtmatig handelen bestaat in het instellen van een vordering in rechte. Ook artikel 17 Grondwet en artikel 6 EVRM verzetten zich daar niet tegen. Deze bepalingen kennen een ieder het recht toe op vrije toegang tot de rechter van zijn keuze, maar op dat recht zijn beperkingen geoorloofd mits met een legitiem doel en in een proportionele verhouding tot dat doel. Een verbod op onrechtmatig handelen voldoet aan die vereisten, al is daarbij een terughoudende opstelling nodig wegens het grote belang en het fundamentele karakter van het recht op vrije toegang tot de rechter.

5.3 Het is de vraag of gedaagden dat eigenlijk wel bestrijden. In de discussie over de door Polmar aangehaalde gevallen waarin door verschillende voorzieningenrechters procedeerverboden gegeven zijn, heeft geen der gedaagden betoogd dat die beslissingen of zelfs maar dat een of enkele van die beslissingen als onjuist moeten worden beschouwd. Wel is door gedaagden betoogd dat zich in die zaken heel andere situaties voordeden dan in het onderhavige geval en zij hebben ook nadruk gelegd op het fundamentele karakter van het recht op vrije toegang tot de rechter, daarmee terecht manend tot voorzichtigheid en tot de ook in de vorige rechtsoverweging al genoemde terughoudende opstelling. Die waarschuwing is gepast en zal hierna ook in acht genomen worden.

5.4 Ook is door gedaagden verwezen naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen waarin op het eerder genoemde beginsel deze uitzondering gemaakt wordt dat het de rechter van een lidstaat niet toekomt te verbieden dat men zich tot de rechter van een andere lidstaat wendt. Die uitzondering kan echter niet worden uitgebreid naar procedures in Canada nu dat land geen lidstaat van de Europese Unie is. Voor zover gedaagden toch aan deze jurisprudentie betekenis voor de onderhavige zaak hechten, miskennen zij dat deze jurisprudentie zich baseert op het vertrouwen van de verdragsluitende staten in elkaars rechtssystemen en rechterlijke instanties waarop het Europeesrechtelijke stelsel van bevoegdheden berust. Aldus ligt aan deze jurisprudentie niet een procesrechtelijk maar een volkenrechtelijk beginsel ten grondslag en zou de rechter, door deze jurisprudentie ook betekenis buiten de Europese Unie toe te kennen, zich de aan de verdragsluitende staten toekomende bevoegdheid tot het stellen van dat vertrouwen aanmatigen.

5.5 Conclusie uit een en ander moet zijn dat, indien en voor zover gedaagden onrechtmatig zouden handelen door Polmar voor de Canadese rechter te dagen, dat hun verboden dient te worden.

6 Maatstaf voor de onrechtmatigheid

6.1 Polmar kwalificeert het handelen van de gedaagden als onrechtmatig omdat zij, door Polmar in Canada in rechte te betrekken, van hun processuele bevoegdheid daartoe misbruik maken in de zin van artikel 3:13 BW. Daartegen is door YCC en Algoma aangevoerd dat zij als Canadese rechtspersonen procederen voor een Canadese rechter en dat de vraag of dat onrechtmatig is naar Canadees recht en niet naar artikel 3:13 BW beoordeeld moet worden.

6.2 Wat daar ook van zij, in elk geval hebben YCC en Algoma niet gesteld dat toepassing van Canadees recht tot een andere uitkomst zou leiden dan toepassing van het Nederlandse artikel 3:13 BW. Zij hebben zelfs in het geheel niets meegedeeld over de inhoud van het Canadese recht op dit punt (hoewel dat van hen als Canadese rechtspersonen toch in de eerste plaats verwacht zou mogen worden) en Algoma heeft alleen het vermoeden uitgesproken “dat het wel zo ongeveer hetzelfde zal zijn”. De voorzieningenrechter acht het daarom in het kader van dit kort geding verantwoord voorshands aan te nemen dat dat vermoeden juist is en dat betekent dat dit verweer niet tot een andere beoordeling van de zaak kan leiden.

6.3 Artikel 3:13 lid 2 BW luidt:

Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Door Polmar is aan de onrechtmatigheid ten grondslag gelegd dat gedaagden Polmar in redelijkheid niet in een procedure voor de Canadese rechter kunnen oproepen, gelet op de onevenredigheid tussen hun belang bij de rechtsvordering en de oproeping in Canada en het belang van Polmar om niet in rechte in een procedure voor een Canadese rechter te worden betrokken. Ter verduidelijking heeft zij bij de pleidooien betoogd dat het hier bij uitstek gaat om een belangenafweging. Wat moet zwaarder wegen?

6.4 Daarmee hanteert Polmar niet geheel de juiste maatstaf. Om een mogelijke onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen in aanmerking te nemen, is het nodig die belangen te wegen, maar niet om ze af te wegen in die zin dat het zwaarste belang wint. Het staat een partij vrij voor haar eigen belangen op te komen en, wanneer zij aan dat belang meer prioriteit toekent dan aan dat van anderen, levert dat op zichzelf nog geen misbruik op. Waar het om gaat is of dat eigen belang niet zo futiel is en de aan anderen toegebrachte schade daartoe zozeer in een wanverhouding staat dat elk weldenkend mens daarin aanleiding zou vinden om ten nadele van het eigen belang af te zien van het gebruik van zijn bevoegdheden.

7 De wederzijdse belangen

7.1 Dat laatste is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak niet het geval. De gevallen schade is door Algoma voorlopig begroot op CAN$ 5.000.000,00. Die schade is nog niet volledig gespecificeerd, laat staan aangetoond, maar dat kan ook nog niet gevergd worden in dit stadium waarin het inhoudelijk debat in rechte nog beginnen moet. Als waar is (en dat kan op basis van de thans aangevoerde feiten voorshands niet worden uitgesloten) dat de Algoville als gevolg van het falen van de zuigerkop meer dan twaalf maanden uit de vaart moest worden genomen, is een schade van CAN$ 5.000.000,00 niet op voorhand onaannemelijk en gaat het in elk geval om een aanzienlijke schade en is er een serieus en zwaarwegend belang mee gemoeid die schade te doen lijden door de partij die haar rechtens lijden moet. Er is ook een zwaarwegend belang mee gemoeid om de daartoe nodige procedures bijeen te houden en om ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen door een en hetzelfde gerecht en na met elkaar samenhangende debatten over de rechtsverhoudingen tussen alle betrokken partijen te doen oordelen. Daaraan doet onvoldoende af dat een Canadees vonnis waarbij Polmar veroordeeld zou worden, in Nederland niet ten uitvoer gelegd en niet erkend kan worden. Dat verhindert immers niet dat van een dergelijk vonnis in een opvolgende Nederlandse procedure wel enig gezag kan uitgaan en in elk geval kan een dergelijk vonnis in Canada en in vele andere landen wel ten uitvoer gelegd worden.

7.2 Polmar heeft aangevoerd dat de tegen haar gepretendeerde vorderingen “in wezen non-existent, althans hoogst onaannemelijk” zijn. Zij is niet zo ver gegaan de vorderingen daarom “kansloos” te noemen en er de conclusie uit te trekken dat gedaagden kennelijk een ander doel nastreven dan dat waartoe hun de bevoegdheid tot procederen verleend is. Kennelijk bedoelt Polmar met deze stelling slechts te zeggen dat gedaagden met hun vorderingen zo weinig kans hebben dat hun belang om die vorderingen in te stellen daardoor sterk verminderd wordt. Dat betoog moet worden verworpen. Polmar baseert het slechts daarop dat sommige voor haar aansprakelijkheid vereiste feiten en omstandigheden (te weten dat de op 30 april 2006 falende zuigerkop ook inderdaad de door haar gereviseerde zuigerkop is en dat die zuigerkop faalde als gevolg van een bij die revisie gemaakte fout) volstrekt onbewezen zijn. Dat mag juist zijn, maar er geldt voor wat ook reeds voor de schadeomvang overwogen is: dat wekt geen verbazing omdat het in dit stadium, nog voor de aanvang van het inhoudelijk debat in rechte, ook te veel gevergd is.

7.3 Wat Polmar daar aan belangen aan haar zijde tegenover stelt, is niet overtuigend. Zo voert zij aan (als reden om berechting in Nederland boven berechting in Canada te prefereren) dat de vorderingen die gedaagden tegen haar pretenderen, alle door Nederlands recht beheerst worden. Voor Technomarine vloeit dat volgens Polmar voort uit de geldende algemene voorwaarden en het daarin voorkomende rechtskeuzebeding en voor de andere gedaagden uit artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD), terwijl een door Polmar overgelegd affidavit van de Canadese advocaat Sproule verklaart dat ook de Canadese rechter op de hier aan de orde zijnde onrechtmatige daad Nederlands recht zal toepassen. Maar de toepasselijkheid van de bedoelde algemene voorwaarden is door Technomarine (weliswaar niet betwist, maar ook) niet erkend, tegenover het affidavit van Sproule heeft DMIE een affidavit van tegenovergestelde strekking overgelegd van de Canadese advocaat Frawley en naast artikel 3 lid 1 moet ook artikel 3 lid 2 WCOD in aanmerking genomen worden. Daarin wordt bepaald:

In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

Maar, als Polmar zich bedrijfsmatig bezig houdt met het reviseren van onderdelen van scheepsmotoren, is voorshands niet duidelijk waarom zij redelijkerwijs niet zou kunnen voorzien dat een eventueel falen van een dergelijk onderdeel overal ter wereld waar maar bevaarbare wateren zijn, tot schade zou kunnen leiden. Er is voorshands dan ook geen reden ervan uit te gaan dat in deze zaak van toepasselijkheid van Canadees recht geen sprake zou kunnen zijn.

7.4 Polmar heeft gewezen op de bezwaren die eraan verbonden zijn wanneer de Canadese rechter Nederlands recht zou moeten toepassen of wanneer een Nederlandse partij voor een Canadese rechter zou moeten procederen (dat laatste nog afgezien van de hogere kosten die in Canada in het algemeen aan het optreden in rechte verbonden schijnen te zijn). Die bezwaren zijn ongetwijfeld groot. Er staan echter de bezwaren tegenover die eraan verbonden zijn wanneer de Nederlandse rechter Canadees recht zou moeten toepassen of wanneer een Canadese partij voor een Nederlandse rechter zou moeten procederen. Die bezwaren komen toch wel min of meer vergelijkbaar van gewicht voor.

7.5 Dan resteert het door Polmar aangevoerde belang dat zij erbij heeft om niet te hoeven procederen in Canada waar het procederen extreem kostbaar zou zijn, althans aanmerkelijk kostbaarder dan in Nederland. De gedaagden hebben dat niet bestreden, maar zij achten het onvoldoende voor toewijzing van de vordering. Daarmee verenigt de voorzieningenrechter zich. Als het procederen in Canada inderdaad extreem kostbaar is, zou denkbaar zijn dat een partij een minder draagkrachtige wederpartij juist voor de Canadese rechter zou dagen om het die wederpartij in feite onmogelijk te maken zich te verweren. Dat is een omstandigheid die naast andere een rol speelde in de zaak die beslist werd in het aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 21 december 2006 (waar het overigens niet om Canada, maar om Dubai ging), maar deze omstandigheid doet zich thans niet voor. Polmar heeft het niet gesteld, het is niet gebleken en het is ook niet aannemelijk. Van een partij als Polmar mag worden verwacht dat zij zich tegen een risico als het onderhavige deugdelijk verzekert, zoals zij ook schijnt te hebben gedaan.

7.6 Aldus de verhouding tussen de wederzijdse belangen in aanmerking nemende, kan voorshands niet gesproken worden van een onevenredigheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet gezegd worden dat gedaagden in redelijkheid Polmar in het onderhavige conflict niet voor de Canadese rechter in rechte kunnen betrekken.

8 Slotsom

8.1 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd en dat Polmar in de kosten van het geding dient te worden verwezen. Er is geen aanleiding de aan de zijde van gedaagden gemaakte kosten voor rechtsbijstand op een hoger bedrag te begroten dan waartoe de gebruikelijk gehanteerde maatstaven leiden.

8.2 De tot op heden aan de zijde van elk der gedaagden gevallen kosten moeten worden bepaald op:

vast recht EUR 262,00

salaris advocaat 904,00 (twee punten volgens tarief II)

totaal EUR 1.166,00

9 De beslissing

De rechtbank:

9.1 weigert de gevraagde voorzieningen;

9.2 veroordeelt Polmar in de kosten van het geding en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van elk der gedaagden gevallen, op EUR 1.166,00;

9.3 verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G. Mannoury en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.