6.7.2.2 De Australische regeling van ‘insolvent trading’

In de Australische variant van ‘wrongful trading’ – die ‘insolvent trading’ wordt genoemd – bestaat een soortgelijke ontsnappingsroute voor de bestuurder. Volgens art. 588G van de Corporations Act 2001 (CA 2001) is de bestuurder aansprakelijk indien hij een schuld aangaat namens de vennootschap op een moment dat een redelijk vermoeden bestaat (‘reasonable suspicion’)1 dat de vennootschap insolvent is (of als gevolg daarvan insolvent wordt). Insolventie is volgens art. 95ACA 2001 het onvermogen van de schuldenaar om zijn schulden te voldoen wanneer zij opeisbaar worden (de zogenoemde cash-flow of kasstroominsolventie).2 De bestuurder kan ingevolge art. 588H lid 2 CA 2001 aansprakelijkheid vermijden indien hij aannemelijk maakt dat hij ten tijde van het aangaan van de schuld redelijke grond had om te verwachten (‘reasonable ground to expect’) dat de vennootschap solvent was en ook onder die omstandigheid solvent zou blijven. Hoewel dit verweer in een bepaling over ‘defences’ staat, is het veeleer een bestrijding van de aansprakelijkheidsgrondslag waarin de insolventie van de vennootschap ten tijde van het ontstaan van de schuld een vereiste is voor aansprakelijkheid.

Dat is anders met de recente wijziging van de Australische regeling waarin wettelijke maatregelen zijn ingevoerd ter bevordering van het herstructureringsklimaat.3 Een ervan betreft de invoering van een zogeheten ‘safe harbour’ die tot doel heeft bestuurders in een aansprakelijkheidsvrije zone aan de redding van de onderneming te laten werken.4 In art. 588GA staat een uitzondering opgenomen met betrekking tot de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsregel van art. 588GCA 2001 volgens hetwelk de bestuurder aansprakelijk is indien hij een schuld aangaat namens de vennootschap terwijl hij redelijke grond heeft te verwachten dat de vennootschap niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen. Volgens het nieuwe art. 588GA lid 1 is de bestuurder niet aansprakelijk wegens het aangaan van die schuld indien hij op een moment waarop hij sterk vermoedt of weet dat de vennootschap (kasstroom-)insolvent is ‘starts developing one or more courses of action that are reasonably likely to lead to a better outcome for the company’ en de aangegane schuld in directe of indirecte verbinding daarmee staat.5 Met betrekking tot het connexiteitsvereiste volgt uit de toelichting bij het wetsartikel dat het aangaan van contractuele verplichtingen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening hieronder valt.6 Uit de toelichting bij de wet wordt niet meteen helder wat een ‘better outcome for the company’ inhoudt. In art. 588GA lid 7 is neergelegd dat het woord ‘better’ in de samenstellende woorden ‘better outcome’ moet worden betrokken op de situatie waarin onmiddellijk een ‘administrator’ of een ‘liquidator’ wordt aangesteld voor de ‘company’. Het lijkt erop dat met ‘company’ niet een voorkeur wordt uitgesproken ten aanzien van belangen van een specifieke groep betrokkenen bij de onderneming.7 Gesteld wordt dat het geldende recht inzake ‘insolvent trading’ ertoe kan leiden dat levensvatbare ondernemingen worden geliquideerd, hetgeen niet in het belang zou zijn van de bestuurders, de schuldeisers, de werknemers en de economie als geheel.8 Het behoud van rendabele ondernemingsactiviteiten9 lijkt daarbij het doel van de regeling te zijn terwijl de rechtvaardiging ervoor wordt gezocht in het daarmee te realiseren nut voor de betrokkenen en de maatschappij als geheel.

In het nieuwe art. 588GA CA 2001 wordt in lid 2 een niet limitatieve opsomming van gezichtspunten aangereikt die kunnen worden betrokken bij beoordeling van de vraag of het ‘reasonably likely’ was van een bepaalde handelwijze van de bestuurder dat deze tot een ‘better outcome for the company’ zou leiden. Alle gezichtspunten zijn formeel van aard en zien op de beoordeling van het gedrag van de bestuurder in plaats van op een (materiële) vaststelling van de financiële toestand van de onderneming.10 Bij de beoordeling is van belang of de bestuurder (a) ‘is properly informing himself or herself of the company’s financial position’; (b) ‘is taking appropriate steps to prevent any misconduct by officers or employees of the company that could adversely affect the company’s ability to pay all its debts’; (c) ‘is taking appropriate steps to ensure that the company is keeping appropriate financial records consistent with the size and nature of the company’; (d) ‘is obtaining advice from an appropriately qualified entity who was given sufficient information to give appropriate advice; ( e) is developing or implementing a plan for restructuring the company to improve its financial position’. Als gezegd is deze opsomming niet uitputtend noch cumulatief voor de toepassing van de bepaling. Niettemin kan zij voor de bestuurder een goede aanwijzing vormen voor een te volgen gedragslijn.11 De algehele zorgvuldigheid van de handelwijze van de bestuurder staat daarin immers voorop.

De bepaling van art. 588GA CA 2001 is vormgegeven als een uitzondering op de hoofdregel in plaats van als een rechtvaardiging voor een in beginsel ongeoorloofde handelwijze. Het verschil tussen deze twee vormen van wetgevingstechniek manifesteert zich bij de stel- en bewijslast. Volgens lid 3 rust op de bestuurder die daarop een beroep doet een verzwaarde motiveringsplicht, maar ligt het bewijsrisico bij degene die hem aansprakelijk heeft gesteld op grond van art. 588G CA 2001 (dikwijls de ‘liquidator’).12 Dit acht de wetgever gerechtvaardigd omdat de bestuurder uit hoofde van zijn taak over de relevante informatie zal beschikken en daardoor beter in staat zal zijn in elk geval in een redelijke mate zijn stelling te schragen dat hij, kort gesteld, ten tijde van het aangaan van de schuld aan de toekomst van de onderneming werkte.13 Indien de regeling als een zuivere rechtvaardigingsgrond was ingekleed, had de bestuurder ook het bewijsrisico moeten dragen van zijn stellingen. Daarmee komt de regeling bewijspositioneel tegemoet aan de bestuurder.14