9.5 Conclusie

De rechter past procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van regelend recht niet ambtshalve toe. Ook toetst hij in principe niet ambtshalve of een dergelijke overeenkomst geldig tot stand is gekomen (paragraaf 9.2).

In paragraaf 9.3 is gebleken dat in geval van procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van recht van openbare orde de vraag naar de ambtshalve toetsing ingewikkelder ligt. Een aantal uitgangspunten kan hierbij worden gehanteerd, waarbij van belang is of beide partijen verschenen zijn of niet. Indien beide partijen verschenen zijn, geldt dat diegene die belang heeft bij een beroep op de procesovereenkomst hierop zelf een beroep dient te doen. Vanuit het openbaar belang bezien bestaat er immers geen bezwaar tegen dat alsnog de oorspronkelijke regel, waarvan partijen in de overeenkomst zijn afgeweken, wordt toegepast. Indien inderdaad een beroep op de procesovereenkomst wordt gedaan, zal de rechter bovendien niet ambtshalve toetsen of deze overeenkomst daadwerkelijk tot stand is gekomen. De rechter zal ook niet nagaan of de overeenkomst wellicht vernietigbaar is. Wel zal de rechter in beginsel ambtshalve toetsen of de voorwaarden waaronder afgeweken kan worden van de regel van openbare orde in acht zijn genomen. Voor specifieke voorwaarden kan iets anders gelden.

Indien de verweerder niet is verschenen, zal de rechter in sommige gevallen ambtshalve beoordelen of er wellicht sprake is van een niet door de eiser gestelde overeenkomst die in het belang van de verweerder is. Of hij dit doet, hangt af van de vraag in hoeverre een dergelijke bescherming van de verweerder wenselijk wordt gevonden. Daarnaast zal de rechter indien de verweerder is verschenen in principe ambtshalve beoordelen of een procesovereenkomst, waarop de eiser zich beroept, ook bestaat. Reden hiervoor is bescherming van de verweerder. De rechter zal bovendien ambtshalve toetsen of de voorwaarden, waaronder afgeweken kan worden van recht van openbare orde, in acht zijn genomen. Hij zal daarentegen niet ambtshalve nagaan of de overeenkomst wellicht vernietigbaar is, aangezien voor vernietiging in principe een rechtshandeling vereist is door de belanghebbende partij.

Zowel voor procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van regelend recht, als die waarbij wordt afgeweken van recht van openbare orde, geldt een bijzondere regeling indien zij zijn opgenomen als beding in een consumentenovereenkomst. De rechter toetst dan, als gevolg van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, ambtshalve of een dergelijk beding oneerlijk is. De rechter dient in een dergelijk geval artikel 9 sub a, artikel 110 lid 1 en artikel 1052 lid 2 Rv en artikel 24 EEX-Vo buiten toepassing te laten, tenzij de consument uitdrukkelijk heeft aangegeven geen beroep te willen doen op de oneerlijkheid van het beding (paragraaf 9.4).