Rb. Rotterdam, 27-11-2020, nr. 7800174 CV EXPL 19-23664

Bij tussenvonnis d.d. 31 december 2019, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, heeft de kantonrechter [persoon A] toegelaten tot het leveren van bewijs.

Bij akte, ingediend ter rolzitting d.d. 5 februari 2019, heeft [persoon A] zich uitgelaten over het aan hem opgedragen bewijs. Door [persoon A] zijn bij voornoemde akte producties, genummerd als 7 t/m 10, overgelegd en is tevens opgave van door hem voor te brengen getuigen gedaan.

Bij tussenvonnis d.d. 5 februari 2020 is een getuigenverhoor gepland op 22 april 2020 (zij het dat in het vonnis abusievelijk is vermeld dat het om een mondelinge behandeling ging).

In verband met de coronacrisis heeft het voornoemde getuigenverhoor geen doorgang gevonden en zijn partijen door de kantonrechter in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de verdere voortgang van de procedure.

Bij akte, binnengekomen ter griffie op 20 april 2020, heeft [persoon A] aangegeven af te zien van het getuigenverhoor en zijn door hem als aanvullend bewijs producties, genummerd als 10 t/m 13, overgelegd. Vervolgens heeft [persoon A] bij aanvullende akte, binnengekomen ter griffie op 29 april 2020, productie 14 overgelegd. Door Mammoet is bij akte, ingediend ter rolzitting d.d. 29 april 2020, naar voren gebracht dat zij van mening is dat aan haar een termijn dient te worden gegund om op de door [persoon A] overgelegde producties te kunnen reageren.

Ter rolzitting d.d. 27 mei 2020 heeft Mammoet een antwoordakte bewijsopdracht met producties ingediend. Daarop heeft [persoon A] ter rolzitting d.d. 24 juni 2020 bij akte uitlaten antwoordakte gereageerd.

De uitspraak van deze beschikking is door de kantonrechter vervolgens nader op heden bepaald.

[persoon A] heeft ter voldoening aan het door de kantonrechter bij tussenvonnis d.d. 31 december 2019 opgedragen bewijs diverse producties overgelegd. Ter toelichting daarop, alsmede in reactie op de door Mammoet nadien genomen akte d.d. 27 mei 2020, heeft [persoon A] voorts nog het volgende naar voren gebracht.

In het arrest van de Hoge Raad d.d. 6 maart 1998, NJ1998/527 is geoordeeld dat overwerk alleen maar betaald hoeft te worden als dit is opgedragen of als de werkgever daarmee heeft ingestemd, kortom verplicht is verricht. Nu de overuren in het onderhavige geval feitelijk zijn betaald, staat daarmee volgens [persoon A] vast dat het overwerk “verplicht” is verricht. Verwezen wordt daarnaast door [persoon A] naar een recent door de kantonrechter Groningen gewezen vonnis d.d. 21 april 2020 betreffende dezelfde materie. Geoordeeld is in voornoemd vonnis dat uit de overgelegde overzichten van gewerkte en door de werkgever betaalde overuren genoegzaam het gestelde structurele en regelmatige karakter van de overuren zoals die voortvloeien en samenhangen met de door werknemer in dienst van de werkgever verrichte werkzaamheden als kraanmachinist volgt. En dat de vraag, inhoudende of de werkgever de werknemer tot het uitvoeren van die overuren verplichtte, in het midden kan blijven nu die overuren kennelijk inherent waren aan de hem opgedragen functie.

[persoon A] verwijst daarnaast, onder overlegging van de relevante pagina’s daarvan, naar het Personeelshandboek van Mammoet als geldend per 1 januari 2013, respectievelijk

1 januari 2015 en 1 januari 2019 en meer specifiek naar hetgeen daarin ten aanzien van de werkinstructies en de vergoeding van overuren staat vermeld. Hieruit vloeit eveneens de verplichting tot overwerk voort. Over overuren wordt nooit gediscussieerd. Er wordt vanuit gegaan dat de kraanmachinist die maakt. De verplichting om overwerk te verrichten is een staande opdracht. [persoon A] verwijst ter verduidelijking naar een door hem overgelegde print screen van de tablet van een collega. Hieruit volgt de wijze waarop door de planning van Mammoet, zonder contact vooraf, opdracht wordt gegeven om op een bepaalde locatie te komen werken waarbij wordt aangegeven van hoe laat tot hoe laat gewerkt moet worden. Bij deze werktijd dient nog te worden opgeteld de extra werktijd in verband met het transport en het opstellen en het afbreken van de kraan. Het Personeelsboek schrijft aan de werknemer voor dat zij niet van de planning mogen afwijken zonder voorafgaande toestemming van de planning.

[persoon A] heeft daarnaast een viertal schriftelijke verklaringen overgelegd, afgelegd door hem zelf alsmede door zijn collega’s [naam collega 1] (hierna: [naam collega 1] ), [naam collega 2] (hierna: [naam collega 2] ) en [naam collega 3] (hierna: [naam collega 3] ). Hieruit volgt de werkwijze binnen Mammoet en de gang van zaken ten aanzien van overuren.

Mammoet hanteert een te beperkte uitleg van het woord “verplicht”. Volgens [persoon A] dient te worden uitgegaan van de in de Van Dale opgenomen uitleg van het woord “plicht”, te weten “datgene waarvan je voelt dat je het moet doen” en “dat wat van iemand geëist wordt door het gezag”. Ook de kantonrechter Eindhoven heeft het woord “verplicht” in deze zin uitgelegd in zijn uitspraak van 16 april 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:2249).

Het is weliswaar mogelijk om vooraf voorkeuren op te geven aan Mammoet, doch dit moet tijdig vooraf gebeuren en zelfs als dat gebeurt, kan de planning daarmee niet altijd rekening houden. Het is de ervaring van de werknemers dat er, vaak door slechte communicatie, om 16.00 uur door de klant van Mammoet gezegd wordt dat er moet worden overgewerkt en er dan geen vervanging meer te regelen is, zeker niet als er werkzaamheden op een afstand van 150 km van het kantoor van Mammoet uitgevoerd worden. Om de relatie met de klant niet te verstoren is de werknemer dan verplicht te blijven en het werk af te maken. Formeel zou het wellicht mogelijk zijn om halverwege een klus de boel de boel te laten, maar materieel wekt dit zoveel weerstand op dat dit niet kan. Hoewel juist is dat er werknemers zijn die niet willen overwerken, geldt dat als een werknemer gezegd heeft bereid te zijn om over te werken, er ook op wordt gerekend dat hij dat ook doet, lees: dan is hij verplicht dat ook te doen.

Bij antwoordakte d.d. 27 mei 2020 heeft Mammoet zich op het standpunt gesteld dat [persoon A] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en heeft daartoe – samengevat weergegeven – het volgende naar voren gebracht.

Het arrest HR 6 maart 1998 is niet ter zake doende voor de thans voorliggende zaak. Voornoemd arrest zag op de situatie dat een werknemer die werd verplicht over te werken recht had op betaling. Echter niet iedere werknemer die overwerk verricht en daarvoor betaald wordt, wordt daartoe verplicht.

Ook het vonnis d.d. 21 april 2020 van de kantonrechter Groningen is niet relevant voor het in de onderhavige zaak te geven oordeel over het door [persoon A] geleverde bewijs. Het door de kantonrechter Groningen bij vonnis d.d. 21 april 2020 gegeven oordeel is gebaseerd op een onjuiste weergave van het in de onderhavige zaak op 31 december 2019 gewezen tussenvonnis. In het door de kantonrechter Groningen weergegeven citaat uit het tussenvonnis d.d. 31 december 2019 zijn de rechtsoverwegingen 5.12 en 5.14 weggelaten, terwijl juist in die rechtsoverwegingen is weergegeven dat vereist is dat Mammoet de werknemer daadwerkelijk verplichtte dit overwerk te verrichten. Miskend wordt daarmee dat naast ‘voorzienbaarheid’, ook sprake moet zijn van een ‘verplichting tot het verrichten van overwerk’. Tevens is door de kantonrechter Groningen de norm uit de zaak HvJ EU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018, Hein/Albert Holzkamm GmbH & Co (hierna: de zaak Holzkamm) ten onrechte genegeerd ten faveure van de norm uit het oudere en voor deze zaak niet-relevante zaak HvJ EU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, Williams/British Airways (hierna: de zaak Williams). De ratio uit de zaak Williams geldt echter niet voor overwerk. Ten onrechte is door de kantonrechter Groningen de norm uit de zaak Holzkamm niet toegepast en is overwogen dat het verplichte karakter van de overuren in het midden kan blijven.

Mammoet stelt daarnaast dat van enige verplichting tot overwerk geen sprake is. Afwijking van de werkinstructies is wel degelijk mogelijk, mits hiervoor toestemming wordt gekregen van de planning. Niet gesteld is echter dat een dergelijk verzoek is gedaan door [persoon A] alsmede dat [persoon A] geen invloed had op opdrachten waarop hij werd ingepland. Bij de planning wordt rekening gehouden met voorkeuren en wensen van werknemers, werknemers die niet willen overwerken worden op kortere klussen ingepland en de planning staat toe dat werknemers die in overleg laten weten op een bepaald tijdstip naar huis te willen, naar huis gaan. Van een verplichting tot overwerken is dan ook geen sprake. Mammoet wijst er daarnaast op dat het feitelijk niet juist is dat een kraanmachinist altijd als eerste op de locatie aanwezig is en als laatste weg gaat. Immers er zijn ook opdracht waar een kraan meerdere dagen achter elkaar op locatie staat. Een kraan hoeft er daarnaast niet altijd te blijven staan totdat alle werkzaamheden zijn afgerond. [persoon A] gaat daarnaast uit van een onjuist overwerkbegrip. Op grond van de CAO is pas sprake van overwerk als het aantal werkuren per week de 40 overschrijdt. Dus pas als een werknemer bijvoorbeeld vier dagen 10 uur heeft gewerkt, op de vijfde dag door de planning wordt verzocht opnieuw te werken én de planning hem of haar ondanks een verzoek daartoe niet toestaat af te wijken van deze instructie, is sprake van een poging van de planning de werknemer te laten overwerken. Mammoet wijst er daarnaast op dat veel van haar werknemers juist graag overwerk verrichten omdat zij daarvoor op grond van de CAO goed beloond worden.

De kantonrechter:

stelt [persoon A] in de gelegenheid om zijn berekening ten aanzien van de door hem gevorderde nachtrittentoeslag nader toe te lichten en zo nodig te onderbouwen;

verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van woensdag 6 januari 2021 om 14.30 uur alwaar [persoon A] zich schriftelijk dient uit te laten.

De schriftelijke reactie dient in tweevoud ingestuurd te worden en uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12.00 uur ter griffie ontvangen te zijn. [persoon A] kan het processtuk ook zelf of door tussenkomst van een gemachtigde indienen op genoemde rolzitting;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

495

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op de comparitie van partijen van 18 oktober 2019 is de onderhavige zaak vanwege de onderlinge verwevenheid gezamenlijk behandeld met drie andere verzetprocedures, te weten zaaknummers:

- 7800043 / CV EXPL 19-23650 (Mammoet / [naam 1] );

- 7804060 / CV EXPL 19-24030 (Mammoet / [naam 2] );

- 7853507 / CV EXPL 19-27339 (Mammoet / [naam 3] ).

De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis in alle zaken nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

[eiser] is sedert 19 augustus 1991 bij (de rechtsvoorgangster van) Mammoet in dienst, laatstelijk in de functie van kraanmachinist. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: “de CAO”).

Bij brief van 24 februari 2018 heeft [eiser] aan Mammoet medegedeeld dat hij aanspraak gemaakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2013 en dat hij ter zake daarvan de verjaringstermijn stuit.

Op 19 september 2018 hebben de cao-partijen – te weten Transport en Logistiek Nederland, Vereniging Verticaal Transport, FNV, CNV Vakmensen en De Unie – overeenstemming bereikt over de waarde van een vakantiedag. Die afspraak is als artikel 67a lid 9 aan de CAO gevoegd en luidt, voor zover relevant, als volgt:

“9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:

9.b. Iedere werknemer in loonschaal A’ tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.”

Bij brief van 21 november 2018 heeft Mammoet aan [eiser] (en andere werknemers, die in aanmerking komen voor de eenmalige vergoeding) een overeenkomst voorgelegd, waarin is bepaald dat het bedrag van € 750,00 in één keer zal worden uitbetaald en dat de werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon, voor zover dergelijke aanspraken al zouden bestaan, over de voorgaande jaren.

Bij brief van 18 januari 2019 aan Mammoet heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding van € 750,00 en heeft hij Mammoet gesommeerd een bedrag van

€ 6.135,27 bruto uit te keren in verband met verricht overwerk en ontvangen toeslagen in de periode van 2013 t/m 2018.

Bij e-mail van 23 januari 2019 aan [eiser] heeft Mammoet medegedeeld niet aan de sommatie te zullen voldoen.

Bij onder zaaknummer 7619743 \ CV EXPL 19-12593 gewezen verstekvonnis van

10 april 2019 (hierna: “het verstekvonnis”) werd Mammoet, overeenkomstig de eis van [eiser] , kort gezegd veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 6.135,12 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 t/m 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over dat bedrag, alsook tot verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Mammoet in de kosten van het geding.

[eiser] heeft – na eisvermindering – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Mammoet te veroordelen:

a. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 6.087,35 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018;

b. tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het te laat betaalde vakantieloon;

c. tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over het te laat betaalde vakantieloon vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

d. tot tijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het te wijzen vonnis te betalen bedrag, op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor iedere dag dat Mammoet binnen een week na betekening van dit vonnis nalatig is aan de inhoud van dit vonnis te voldoen;

met veroordeling van Mammoet in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.

Aan zijn vordering heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd.

Sinds 2013 heeft [eiser] een bedrag van € 6.087,35 bruto te weinig ontvangen aan vakantieloon. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag aan te weinig betaalde overwerkvergoeding en toeslagen. Verwezen wordt naar de specificatie die is overgelegd als verbeterde versie van productie 4. [eiser] wordt bij de uitoefening van zijn functie als kraanmachinist geacht, voorafgaand aan de werktijd van de andere werknemers, op de bouwplaats aanwezig te zijn om de kraan op te stellen. Hij dient de kraan op te bouwen en een aantal tests te verrichten alvorens de andere werknemers die van de kraan afhankelijk zijn, met hun werk kunnen beginnen. Na de werkuren van de andere werknemers, kan [eiser] pas de kraan afbouwen en gereed maken voor transport. Hieruit blijkt dat het overwerk structureel is en ook intrinsiek verweven met de functie. Mammoet geeft aan werknemers de opdracht om op een bepaalde locatie te komen werken. Daarbij wordt ook aangegeven van hoelaat tot hoelaat er moet worden gewerkt. Aan de werknemers wordt niets gevraagd.

Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (onder meer HvJ EU

15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, Williams / British Airways, hierna: “de zaak Williams” en HvJ EU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018, Hein/ Albert Holzkamm GmbH & Co, hierna: “de zaak Holzkamm”) volgt dat de werknemer gedurende zijn vakantie niet in een financieel nadeliger positie mag komen te verkeren dan wanneer hij geen vakantie zou hebben opgenomen en dat de toeslagen en overwerkvergoeding ook vallen onder het begrip loon. Door die vergoedingen niet als vakantieloon uit te betalen, handelt Mammoet in strijd met de nationale en Europese wetgeving. Bovendien is de wetgeving omtrent het vakantieloon van dwingend recht, zodat hier niet in een cao van kan worden afgeweken.

Mammoet heeft bij verzetdagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, haar te ontheffen van de bij voormeld verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordeling, met afwijzing van de vorderingen van [eiser] , onder veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van hetgeen Mammoet aan hem heeft betaald uit hoofde van het verstekvonnis en onder veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.

Daartoe heeft Mammoet het volgende aangevoerd.

Ten eerste vallen de overwerkvergoeding en de toeslagen niet onder het loonbegrip, omdat de werkzaamheden die daaraan ten grondslag liggen niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, zoals vereist in de zaak Williams. Het verrichten van overwerk is geen inconvenient aspect van het zijn van kraanmachinist. Het is juist iets dat een kraanmachinist doet buiten de in met de arbeidsovereenkomst opgedragen taken om. Ook moet het gaan om structureel ontvangen vergoedingen en toeslagen.

Ten tweede wordt verwezen naar de zaak Holzkamm. Omdat de procedure oorspronkelijk door Duitse partijen is gevoerd, is de Duitse tekst van het arrest leidend.

De Nederlandse vertaling is namelijk onvolledig. In het originele arrest is geoordeeld dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het vakantieloon, tenzij het gaat om een werknemer die “arbeitsvertraglich verpflichtet” is om overwerk te verrichten, waarbij het overwerk “weitgehend vorhersehbar und gewönlich” is. Alleen al omdat het door [eiser] verrichte overwerk van week tot week fluctueert, is geen sprake van overwerk dat zodanig verknocht is aan het verrichten van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst dat het uiterst voorzienbaar is dat en wanneer overwerk moet worden verricht. Overwerk wordt verricht op vrijwillige basis. Er zijn weken waarin niet of nauwelijks is overgewerkt, daaruit volgt dat het overwerk niet structureel van aard is.

Voor zover wordt geoordeeld dat de vergoeding voor overwerk moet worden betrokken bij het vakantieloon, maakt Mammoet bezwaar tegen de hoogte van de vordering.

Uit de zaak Holzkamm vloeit voort dat de vakantiedagenrechtspraak slechts ziet op de wettelijke vakantiedagen en niet op de bovenwettelijke vakantiedagen.

Het uitgangspunt van de jurisprudentie is dat een werknemer tijdens vakantie een vergelijkbaar loon moet verdienen. Door uit te gaan van een gemiddelde toeslag- en overwerkcomponent wordt de mogelijkheid gecreëerd dat werknemers tijdens vakantie meer krijgen dan wanneer zij geen vakantie hadden opgenomen. Daarom dient uitsluitend te worden uitgegaan van het structurele gedeelte van overwerk of toeslagen, dat wil zeggen dat gedeelte van het overwerk waarvan met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat die zou hebben plaatsgevonden als de werknemer niet op vakantie was gegaan en in plaats daarvan had gewerkt.

Voorts dient alleen het toeslaggedeelte (van 30%, 50% of 100%) in aanmerking te komen voor vergoeding. Alleen dit gedeelte ziet op het compenseren van het ongemak dat overwerken oplevert.

De berekening van [eiser] is onjuist. Hij baseert zijn berekening ten onrechte op het aantal uitbetaalde overuren in plaats van het aantal daadwerkelijk gewerkte overuren. En de 130% overuren worden driemaal meegerekend.

Als de vordering wordt toegewezen, dient Mammoet een nabetaling te doen die zij niet kan doorberekenen aan haar klanten. Dat heeft in potentie desastreuze gevolgen voor de transportsector. Dat de gevorderde nabetaling zo hoog is opgelopen en niet meer kan worden doorberekend, is een gevolg van het feit dat [eiser] lang heeft gewacht met het instellen van zijn vordering. Het veroordelen van Mammoet tot het doen van een enorme nabetaling kan niet redelijk zijn. Dit moet leiden tot (gedeeltelijke) afwijzing of matiging van de vordering.

Mammoet maakt bezwaar tegen de gevorderde wettelijke verhoging, nu er een principiële vraag ten grondslag ligt aan de niet-uitbetaling.

Partijen verschillen van mening over de wijze waarop het vakantieloon van [eiser] moet worden berekend, in het bijzonder richt het geschil zich op de vraag of de door [eiser] gemaakte overuren (ook) dienen te worden meegenomen bij die berekening.

Juridisch kader

Bij de beoordeling van het geschil geldt het volgende juridische kader.

Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Op de voet van artikel 7:645 BW kan daarvan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Bij de invulling van het vakantieloonbegrip is de jurisprudentie van het Hof van Justitie leidend. Artikel 7:639 lid 1 BW moet als implementatiewetgeving van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG, hierna: “de Richtlijn”) immers richtlijnconform worden uitgelegd.

In artikel 7 lid 1 van de Richtlijn is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

In de zaak Williams heeft het Europese Hof, voor zover relevant, het volgende geoordeeld: “(…)

19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de "jaarlijkse vakantie" in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (…).

20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…).

21. (…), volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.

22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…)

24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…).

25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (…) niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.

26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (…).

(…)”

In de zaak Holzkamm heeft het Europese Hof haar eerdere oordeel in de zaak Williams bevestigd en in aanvulling daarop het volgende overwogen voor wat betreft overuren:

“(…)

46. Wat tot slot de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, zij erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.

47. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.

(…)”

Mammoet heeft evenwel aangevoerd dat de Nederlandse vertaling van het oorspronkelijk Duitse arrest onvolledig is en dat moet worden uitgegaan van de Duitse tekst van het arrest. Daarbij heeft Mammoet verwezen naar de volgende passage van het Duitstalige arrest:

“(…)

47. Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, das er in Ausübung seiner Berufstätigkeit erhält, sollte die Vergütung für diese Überstunden in das gewöhnliche Arbeitsentgelt, das aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschuldet wird, einbezogen werden, (…)”

De kantonrechter stelt vast dat in de Duitse tekst van het arrest de criteria strikter zijn geformuleerd dan in de Nederlandse vertaling. Daar waar in de Nederlandse tekst is vermeld dat sprake moet zijn van “op regelmatige basis overuren”, zijn in het Duitse arrest de woorden “weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich” gebruikt. Ook in de Engelse (“on a broadly regular and predictable basis”) en Franse (“un caractère largement prévisible et habituel”) vertaling van het arrest komt het criterium van voorzienbaarheid terug. Gelet op de wijze van formulering komt het de kantonrechter echter voor dat de woorden “vorhersehbar” en “gewöhnlich” twee elkaar aanvullende elementen zijn die niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat in de Nederlandse vertaling die twee elementen zijn samengevoegd in de woorden “op regelmatige basis”. Bij de beoordeling van de overuren, hierna onder 5.13, zal dan ook op die wijze rekening worden gehouden met de uitleg van het criterium “op regelmatige basis”.

Inhoudelijke overwegingen

De verbeterde versie van (de bijlage bij) productie 4 van [eiser] bevat een specificatie van de gevorderde hoofdsom aan vakantieloon over de periode vanaf salarisperiode 3 in 2013 t/m salarisperiode 13 in 2018. Uit het overzicht kan worden afgeleid dat [eiser] bij zijn berekening van het vakantieloon de overurenvergoeding (waarvan de hoogte wisselt, afhankelijk van wanneer het overwerk is verricht) en de nachtrittentoeslag (artikel 37 CAO) heeft betrokken.

Het verweer van Mammoet dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overwerkvergoeding en de nachtrittentoeslag niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, wordt niet gevolgd. Deze componenten zijn een (extra) vergoeding voor het feit dat een werknemer buiten de bedongen werkuren of op specifieke tijdstippen (in de nacht) zijn werkzaamheden verricht. [eiser] heeft gesteld dat de werkzaamheden die op die momenten zijn verricht zien op taken die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst. In het geval van bijvoorbeeld de overuren gaat het om het opzetten en het afbreken van de kraan, bij uitstek een kerntaak van een kraanmachinist. Mammoet heeft dit onvoldoende bestreden.

Ten aanzien van de nachtrittentoeslag is verder van belang dat, blijkens het door beide partijen overgelegde overzicht van de uitbetaalde nachtrittentoeslagen over 2013 t/m 2018 (zie de verbeterde versie van productie 4 van [eiser] alsmede productie 5 van Mammoet), in het overgrote deel van de salarisperiodes van 4 weken (namelijk 68 van de 76 periodes) een toeslag is uitbetaald. Gelet op het vorenoverwogene onder 5.10 en het structurele karakter van deze beloning is de kantonrechter van oordeel dat de nachtrittentoeslag valt onder het gebruikelijke loon zoals bedoeld in de zaak Williams, zodat deze moet worden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon.

Ten aanzien van het overwerk gelden, naast de voorwaarden van de zaak Williams, nog de criteria van de zaak Holzkamm. Uit r.o. 46. en 47. van het arrest volgt dat vergoedingen voor overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens zijn vakantie aanspraak maakt, tenzij:

- de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst;

- de werknemer op regelmatige basis overuren maakt; en

- de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.

Op basis van de door [eiser] overgelegde verbeterde versie van (de bijlage bij) productie 4 en de door Mammoet overgelegde productie 6, stelt de kantonrechter vast dat er geen discussie is over het aantal overuren dat [eiser] heeft verricht in de periode van 2013 t/m 2018. Blijkens deze overzichten heeft [eiser] in die periode steeds minimaal 525,75 uren per jaar (met een piek van 1.011 uren in 2017) aan overwerk verricht. Gelet op de grote hoeveelheid aan gewerkte overuren, in combinatie met de omstandigheid dat in elke salarisperiode (op één na) overwerk heeft plaatsgevonden, is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van een zodanige regelmaat in de gemaakte overuren dat het voorzienbaar is dat, indien [eiser] geen vakantie had opgenomen, hij in die periode ook overuren zou hebben gemaakt. Er is dan ook sprake van structureel overwerk. Dat het aantal overuren nogal fluctueert, zoals door Mammoet naar voren gebracht (van minimaal 0 uren naar maximaal 119,25 uren per vier weken), doet niet af aan het structurele karakter. Wel is dat van belang voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding, maar dat is de vervolgvraag.

Het grote aantal overuren rechtvaardigt verder de conclusie dat de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale beloning van [eiser] . Overigens is dat niet een geschilpunt tussen partijen. Ook aan dit criterium is derhalve voldaan.

Dan resteert de vraag of de door [eiser] gemaakte overuren verplicht voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst. In dat verband wordt het volgende overwogen.

Daar waar [eiser] stelt dat hij steeds opdracht krijgt van Mammoet om op een bepaalde locatie en gedurende een bepaalde arbeidstijd te werken en hij daardoor overuren maakt, heeft Mammoet aangevoerd dat het overwerk dat door haar werknemers wordt verricht geheel op vrijwillige basis gebeurt. [eiser] heeft weliswaar ter zitting een algemene toelichting gegeven op de wijze waarop hij normaliter door Mammoet te werk wordt gesteld, maar enige onderbouwing ontbreekt.

De kantonrechter wijst in dat kader nog op artikel 28 CAO, waarin het volgende is bepaald:

“Verplichting overwerk oudere werknemers

Tot 1 juli 2017 geldt dat een werknemer van 50 jaar of ouder niet kan worden verplicht tot

het maken van overuren van meer dan 12,5 uur per week. Hij kan dit echter niet afdwingen

middels het weigeren van werk. Indien in het belang van de onderneming meer dan 12,5

overuren in een week worden gemaakt, dienen deze meerdere uren in de daaropvolgende

week zodanig te worden gecompenseerd, dat er maximaal 105 uur in 2 weken is gewerkt.

Vanaf 1 juli 2017 geldt dat werknemers van 55 jaar en ouder niet verplicht kunnen worden

tot het maken van overuren. De werknemer dient aan het begin van elk kalenderjaar aan te

geven indien hij gebruik wenst te maken van deze uitzonderingsregeling. Werkgever en

werknemer zullen in onderling overleg bepalen of hieraan uitvoering kan worden gegeven.

Bestaande afspraken gemaakt met werknemers die voorheen onder de CAO

Goederenvervoer Nederland vielen, worden gerespecteerd.”

Hoewel uit dit artikel volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat Mammoet haar werknemers kan verplichten tot het verrichten van overwerk, betekent dat nog niet dat Mammoet dat daadwerkelijk heeft gedaan. In de procedure is de inhoud van dit artikel niet ter sprake gekomen, zodat onduidelijk is of daarvan sprake is geweest.

Het ligt op de weg van [eiser] om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door Mammoet als een verplichting aan hem is opgelegd. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld om op dit punt bewijs te leveren.

Indien komt vast te staan dat het door [eiser] verrichte overwerk verplicht voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, is voldaan aan de criteria uit de zaken Williams en Holzkamm en dienen, naast de nachtrittentoeslag, ook de overuren mee te worden gerekend

bij het vaststellen van het vakantieloon. Eerst dan komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het geschil over de hoogte van het vakantieloon.

In afwachting van het door [eiser] te leveren bewijs, wordt verder iedere beslissing aangehouden.

De kantonrechter:

laat [eiser] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door Mammoet als een verplichting aan hem is opgelegd;

bepaalt dat:

 [eiser] zich ter rolzitting van woensdag 5 februari 2020 te 15.30 uur bij akte dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, hij voornoemd bewijs wenst te leveren, onder aantekening dat een schriftelijk stuk dat niet op de zitting wordt overhandigd uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12.00 uur ter griffie ontvangen moet zijn;

 indien hij dat wil doen door schriftelijke bewijsstukken, hij die dan dadelijk bij die akte in het geding moet brengen;

 indien hij getuigen wenst voor te brengen, hij in die akte opgave moet doen van het aantal en de personalia der door hem voor te brengen getuigen alsook van de verhinderdata van beide partijen voor de daaropvolgende vier maanden; [eiser] zal te zijner tijd zelf hebben zorg te dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting door mr. A.J.L.M. van der Wildt.

775