19.2.1.2 Vanuit het oogpunt van gedaagde

Vanuit het oogpunt van gedaagde gezien is ook uit het tweede deel van dit onderzoek af te leiden dat het van groot belang is om het verweer in de procedure mede op de dwangsomveroordeling te richten. Gedaagde dient in dit verband in ieder geval verweer te voeren tegen een dwangsom die bij 'elk geheel of gedeeltelijk voldoen van de veroordeling' wordt verbeurd. Aangevoerd kan worden dat de 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' in het algemeen wanverhoudingen in de hand werkt en om die reden moet worden vermeden.

Een 'evenredigheidsclausule' kan daarentegen juist in het belang van gedaagde zijn, namelijk in het geval deze gedeeltelijk aan de hoofdveroordeling voldoet. Toepassing van de clausule brengt mee dat in dat geval de dwangsom eveneens slechts gedeeltelijk wordt verbeurd. Ook zonder deze clausule kan dit naar mijn mening worden verdedigd indien een redelijke uitleg van de veroordeling dit toelaat. De bedoelde clausule neemt elke twijfel omtrent de uitleg van de veroordeling naar mijn idee weg. In geval van gedeeltelijke vernietiging in appel kan de evenredigheidscausule het gedeeltelijk in stand blijven van verbeurde dwangsommen meebrengen; in dit geval werkt die clausule dus niét in het voordeel van gedaagde.

Het is de gedaagde in alle gevallen aan te raden om te bepleiten dat een zedelijkheidstoets in de veroordeling wordt opgenomen. Wil deze toets een geoorloofd karakter hebben, dan moet deze zo geformuleerd worden, dat deze aan verbeurte van dwangsommen voorafgaat. Dat deze als strijdig met Beneluxrecht wordt beoordeeld kan echter niet worden uitgesloten.

Wat de formulering van de veroordeling betreft, is het voorts van belang om te bepleiten dat een eventuele termijn die de rechter in de veroordeling opneemt, een termijn is als bedoeld in art. 611a lid 4. Deze termijn, die meebrengt dat dwangsommen eerst na verloop daarvan verbeurd worden, gaat pas lopen bij betekening van de veroordeling en neemt opnieuw een aanvang na betekening van de bekrachtiging in hoger beroep en oorspronkelijk veroordeling tezamen.

De gedaagde in kort geding moet zich voorts in het bijzonder bewust zijn van het feit dat de op grond van de kortgedingveroordeling verbeurde dwangsommen, ondanks het voorlopig karakter van het oordeel van de voorzieningenrechter, definitief verbeurd zullen zijn: in dit opzicht heeft de voorziening geen voorlopig karakter.

Wat de proceshouding betreft, toont het arrest Telfort/Scaramea ten slotte aan dat het de moeite kan lonen voor gedaagde om van aanvang af in de procedure zoveel mogelijk de wederpartij in het ongewisse te laten over de omvang van de prestatie die zij in staat is te verrichten. Wanneer immers een uitspraak wordt gewezen die tot een onmogelijk te verrichten prestatie veroordeelt, staat deze uitspraak aan vernietiging bloot. A-G Bakels ziet overigens in dit geval ruimte voor de stelling, dat een debiteur die zich op deze wijze opstelt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op vernietiging zal mogen doen. Het welbewust vertonen van het hiervoor bedoelde gedrag is dus niet alleen onbehoorlijk, maar ook niet zonder risico.