Hof 's-Hertogenbosch, 10-09-2013, nr. HD 200.116.559/01

De feiten

In overweging 2.1. tot en met 2.4. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

- [Bouwbedrijf] heeft van woningstichting Aert Swaens de opdracht aanvaard om een groot aantal woningen te renoveren in de woonwijk “Zonderwijk” in [plaats]. In verband hiermee heeft zij de gemeente Veldhoven toestemming gevraagd om in de wijk een aantal containers neer te zetten voor (onder meer) de opslag van bouwmaterialen. De gemeente heeft [Bouwbedrijf] hiervoor op 21 september 2004 vergunning verleend, voor de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 juli 2005.

- In oktober/november 2004 is [Bouwbedrijf] met de renovatiewerkzaamheden begonnen. De plaatsen waar zij de containers heeft neergezet, zijn bepaald in overleg met de gemeente.

- Op 4 mei 2005 is [minderjarige dochter], geboren op [geboortedatum] 1995, destijds 9 jaar oud, samen met twee vriendjes op één van de door [Bouwbedrijf] geplaatste containers geklommen. De desbetreffende container was ongeveer drie meter hoog en stond in de directe nabijheid van het enige speelveld in Zonderwijk. [minderjarige dochter] en haar vriendjes zijn naar boven geklommen door zich op te trekken aan de verticale buizen aan de voorkant van die container en daarbij hun voeten te plaatsen op de horizontale inkepingen in de container.

- Bij het naar beneden springen vanaf de container is [minderjarige dochter] verkeerd terecht gekomen. Zij heeft daarbij een dubbele breuk van haar linkerenkel opgelopen, waarbij de groeischijf is verplaatst. ([de vader] heeft - anders dan in eerste aanleg - in de inleiding op zijn grieven en op p. 15 van de memorie van grieven gesteld dat [minderjarige dochter] eerst op de rand van de container is gaan zitten en toen op haar billen van de container naar beneden is gegleden. Dit staat niet vast, doch het hof acht het voor de uitkomst van dit geschil niet relevant of [minderjarige dochter] van de container is gesprongen of is gegleden).

Het geschil in eerste aanleg

[de vader] heeft gevorderd:

- voor recht te verklaren dat [Bouwbedrijf] aansprakelijk is voor de schade die [minderjarige dochter] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 4 mei 2005;

- [Bouwbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die het gevolg is van genoemd ongeval;

- [Bouwbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 3.916,87 wegens buitengerechtelijke kosten;

- [Bouwbedrijf] te veroordelen om als voorschotten op de schade te betalen een bedrag van € 250,= wegens materiële schade en € 25.000,= wegens immateriële schade;

- [Bouwbedrijf] te veroordelen in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 maart 2011 een comparitie van partijen gelast. Het proces-verbaal van comparitie van 12 september 2011 bevindt zich bij de stukken.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang – de vorderingen van [de vader] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat er geen grond is om te oordelen dat de container bij het speelveld niet voldeed aan de veiligheidseisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat er dus geen sprake is van een gebrekkige zaak als bedoeld in artikel 6: 173 BW. De rechtbank oordeelde verder dat zij in de omstandigheden van het geval geen grond zag om te oordelen dat [Bouwbedrijf], door de container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 162 BW. Tot slot overwoog de rechtbank dat het ongeval dat [minderjarige dochter] is overkomen en de nare gevolgen die dit ongeval helaas voor haar heeft gehad (en nog altijd heeft), te wijten zijn aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

Grief 1

Artikel 6: 173 lid 1 BW luidt: “De bezitter van een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij (….)”.

De rechtbank heeft in r.o. 4.3. overwogen dat het in dit artikel(lid) gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan een zaak mag stellen en verder dat uit de formulering blijkt dat voor aansprakelijkheid is vereist dat het moet gaan om een zaak waarvan bekend is dat deze een bijzonder gevaar oplevert bij de aanwezigheid van een bepaald gebrek.

Tegen deze overweging is de eerste grief gericht.

Naar de mening van [de vader] is genoemde overweging niet (geheel) juist, omdat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met het Wilnisarrest (ECLI:NL:HR: 2010:BN6236).

Uit dat arrest, dat ook betekenis heeft voor artikel 6: 173 BW, blijkt volgens [de vader] dat uitsluitend absolute niet-kenbaarheid ofwel objectieve onbekendheid van het gevaar de bezitter van de gebrekkige (on)roerende zaak vrijuit doet gaan. Dit betekent voor het onderhavige geval dat eventuele subjectieve onbekendheid van [Bouwbedrijf] met het gevaar, haar aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6: 173 BW niet wegneemt. De rechtbank is volgens [de vader] het risicokarakter van genoemd artikel uit het oog verloren. Het verweer van [Bouwbedrijf] dat zich nimmer eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan is dan ook niet relevant, aldus [de vader].

Het hof oordeelt als volgt.

Juist is dat het Wilnisarrest ook betekenis heeft voor de toepassing van artikel 6: 173 BW. Dat artikel kent immers een vergelijkbaar criterium van ‘gebrekkigheid’ als in

artikel 6: 174 BW. Het gaat dus ook in eerstgenoemd artikel om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de roerende zaak mag stellen, waarbij zowel veiligheidsnormen als zorgvuldigheidsnormen een rol spelen.

De rechtbank heeft in r.o. 4.3. aansluitend aan de hiervoor aangehaalde zin overwogen: “Bij de beantwoording van de vraag of de zaak niet de veiligheid bood die onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol.”

Aan het slot van r.o. 4.4. heeft de rechtbank overwogen: “Aldus is de vraag of de container gebrekkig is, feitelijk dezelfde als die of [Bouwbedrijf] een zorgplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6: 162 BW.” Daarna heeft de rechtbank in r.o. 4.5. de zgn. Kelderluik-criteria (ECLI:NL:HR:1965:AB7079) besproken, welke criteria ook in het Wilnisarrest een rol spelen. Gelet op de hiervoor aangehaalde - onbestreden - overwegingen heeft de rechtbank de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van mogelijke aansprakelijkheid van [Bouwbedrijf].

Grief I faalt.

Grief II

De rechtbank heeft in r.o. 4.4. overwogen dat gesteld noch gebleken is dat containers, die voor opslag van bouwmaterialen in een woonwijk worden gebruikt, moeten voldoen aan specifieke veiligheidsvoorschriften.

De tweede grief is tegen deze overweging gericht.

[de vader] stelt dat deze overweging onjuist is.

[de vader] heeft verwezen naar de artikelen 8.2. en 8.3. van het Bouwbesluit 2012, die volgens hem een uitwerking zijn van artikel 10 Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). Op grond daarvan had [Bouwbedrijf] veiligheidsmaatregelen moeten treffen zoals het plaatsen van een hekwerk rond de container. [de vader] heeft verder gesteld dat [Bouwbedrijf] maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van valgevaar op grond van artikel 3.16 Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van – ten tijde van het ongeval geldende – specifieke veiligheidsvoorschriften waaraan de voor opslag gebruikte, in een woonwijk geplaatste, container moest voldoen.

[de vader] heeft er zelf op gewezen dat het Bouwbesluit 2012 ten tijde van het ongeval nog niet in werking was getreden. Hij kan daar dan ook alleen daarom al niet met succes een beroep op doen.

Artikel 10 Arbowet ziet weliswaar op het voorkomen van gevaar voor derden, doch gezien de tekst van dat artikel gaat het om gevaar dat kan ontstaan bij of in rechtstreeks verband met de arbeid die de werkgever door zijn werknemers doet verrichten in een bedrijf of een inrichting of in de onmiddellijke omgeving daarvan. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Of de artikelen 8.2. en 8.3. een uitwerking vormen van artikel 10 Arbowet kan gezien het voorgaande onbesproken blijven.

Artikel 3.16 Arbobesluit dient ter voorkoming van valgevaar voor werknemers. Niet valt in te zien dat aan de bovenzijde van de container hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen, als bedoeld in lid 1 dat artikel, aangebracht hadden moeten worden. Er is immers geen sprake van het verrichten van arbeid op de bovenzijde van de container. Dit nog afgezien van de vraag of [de vader] zich met succes kan beroepen op een ter bescherming van werknemers in het leven geroepen bepaling.

(Andere) specifieke voorschriften waaraan de bedoelde container moest voldoen zijn gesteld noch gebleken.

Grief II faalt.

Grief III

Met de derde grief bestrijdt [de vader] de in r.o. 4.6. door de rechtbank genoemde argumenten en de conclusie in r.o. 4.7. dat geen sprake is van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6: 173 BW en dat er gezien de omstandigheden van het geval geen grond is om te oordelen dat [Bouwbedrijf], door de container te plaatsen in de nabijheid van het speelveld, een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen die leidt tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 162 BW. De derde grief van [de vader] komt erop neer dat de rechtbank de hiervoor genoemde, door haar geformuleerde maatstaf en uitgangspunten (inclusief de Kelderluikcriteria) niet juist heeft toegepast. [de vader] meent dat [Bouwbedrijf] veiligheidsmaatregelen had moeten en kunnen treffen, bijvoorbeeld het plaatsen van een hekwerk, voorzien van een rood/wit afzetlint en/of waarschuwingsborden.

Het hof stelt het volgende voorop.

Als onbestreden staat vast dat het ongeval niet is veroorzaakt doordat de container defect was of een ander intrinsiek gebrek vertoonde (r.o. 4.4. van het bestreden vonnis) en verder dat de vrij eenvoudig te beklimmen container naast het enige speelveld in de wijk stond en aldus een gevaar voor in de buurt spelende kinderen in het leven riep en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt door het aan [minderjarige dochter] overkomen ongeval (r.o. 4.5. van het bestreden vonnis).

De vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder dienen te worden betrokken de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (de hiervoor in r.o. 4.3.2. bedoelde Kelderluikcriteria). De vraag of de container gebrekkig is in de zin van artikel 6: 173 BW is feitelijk dezelfde, zie hiervoor bij 4.3.2.

Het moet als een gegeven worden beschouwd dat jonge kinderen in en rond de leeftijd van [minderjarige dochter] destijds, speels en nieuwsgierig zijn. Van oplettendheid en voorzichtigheid van bedoelde jonge kinderen bij hun spel mag en kan niet worden uitgegaan.

Als er containers worden geplaatst naast het enige speelveld in de wijk ligt het voor de hand dat deze containers de aandacht van spelende kinderen trekken. Als een container, zoals de onderhavige, ook nog eens vrij gemakkelijk te beklimmen is, moet rekening worden gehouden met de gerede kans dat bedoelde speelse en nieuwsgierige kinderen inderdaad op die container zullen klimmen, of daar nu goederen op liggen of niet.

Aangenomen moet worden aan de hand van de bij inleidende dagvaarding overgelegde foto’s dat het van de onderhavige drie meter hoge container afklimmen aanmerkelijk minder eenvoudig is, althans dat kinderen die bovenop de container staan of zitten dat aldus zullen ervaren. Het ligt dan voor de hand dat bedoelde kinderen ervan af zullen proberen te springen of glijden, zoals ook in dit geval is gebeurd. De kans dat dit tot ongevallen leidt en dat de aard van zo’n ongeval ernstig kan zijn, is gezien de hoogte van de container naar ervaringsregels geenszins denkbeeldig.

De door [de vader] genoemde veiligheidsmaatregel, het plaatsen van hekken al dan niet voorzien van afzetlint en/of waarschuwingsborden, zou een voor de hand liggende en niet-bezwaarlijke maatregel zijn geweest. Aan de hand van de bij inleidende dagvaarding overgelegde foto’s staat vast dat meerdere containers in de wijk waren afgezet met bedoelde hekken, zij het dat de reden daarvoor een andere was. [Bouwbedrijf] had eenvoudig en met relatief weinig kosten ook om de container(s) bij het speelveld een hekwerk kunnen plaatsen. Zij heeft het tegendeel ook niet gesteld.

Het argument van [Bouwbedrijf] dat kinderen ook een hekwerk kunnen beklimmen overtuigt niet. Een geplaatst hekwerk, al dan niet voorzien van een afzetlint en/of een waarschuwingsbord, zou ook jonge kinderen zoals [minderjarige dochter] duidelijk hebben gemaakt dat het niet de bedoeling was dat zij zich bij of op de container zouden bevinden. De vraag of [minderjarige dochter] zich daar feitelijk door zou hebben laten weerhouden en of het ongeval daarmee zou zijn voorkomen is niet te beantwoorden, maar het lijkt wel aannemelijk. Dat kinderen ook van een hekwerk (of een ander hoog object) af zouden kunnen springen of vallen en ongelukkig terechtkomen is voor de beoordeling van het onderhavige geval niet relevant. Zoals hiervoor is aangegeven zou het plaatsen van een hek weliswaar geen garantie hebben opgeleverd dat niet toch de container door kinderen zou zijn beklommen, maar in elk geval zou er dan een extra te overwinnen obstakel zijn geweest, waarvan bovendien een waarschuwing zou zijn uitgegaan; in elk geval zou dan gezegd kunnen zijn dat [Bouwbedrijf] al hetgeen redelijkerwijze van haar te verwachten was ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige had ondernomen.

Het feit dat [Bouwbedrijf] een vergunning van de gemeente had om de container bij het speelveld te plaatsen disculpeert haar niet. Het enkele feit dat de na het ongeval ingeschakelde politie en arbeidsinspectie [Bouwbedrijf] geen opdracht hebben gegeven tot het treffen van (veiligheids)maatregelen, anders dan het verwijderen van de goederen die op de container lagen, kan evenmin tot de conclusie leiden dat [Bouwbedrijf] niet aansprakelijk is. De beoordeling in dit civiele geding is immers een andere.

Niet relevant is of zich eerder een ongeval met een container heeft voorgedaan. Het gaat er om of sprake is van geobjectiveerde onbekendheid bij [Bouwbedrijf] met de mogelijkheid dat zich het gevaar zou kunnen voordoen dat een kind als [minderjarige dochter] de container zou beklimmen en er vervolgens van af zou springen of glijden. Dat is - zie ook het vorenoverwogene - gesteld noch gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bewuste container, gezien alle hiervoor besproken omstandigheden, een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6: 173 BW oplevert. Het voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat [Bouwbedrijf] door geen hekwerk rond de container te plaatsen een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en heeft laten voortbestaan op grond waarvan zij onzorgvuldig heeft gehandeld en aansprakelijkheid is in de zin van artikel 6: 162 BW.

Het door [Bouwbedrijf] gedane bewijsaanbod betreft geen feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel. Het hof verwerpt dat aanbod dan ook.

Het voorgaande betekent dat de derde grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd zal worden.

De schade

Het hof ziet aanleiding om de schade met partijen te bespreken ter gelegenheid van een meervoudige comparitie van partijen. Met het oog daarop overweegt het hof voorshands het volgende.

De medische situatie/immateriële schade

[de vader] heeft in eerste aanleg een aantal stukken in het geding gebracht bij inleidende dagvaarding en bij brief van 30 augustus 2011 aan de rechtbank en de wederpartij ten behoeve van comparitie van partijen.

In de brief van orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] van het Máxima Medisch Centrum te [plaats] van 29 augustus 2011 aan de medisch adviseur van [de vader] staat het volgende:

“(…) [minderjarige dochter] is bekend in ons ziekenhuis. Bij een ongeval liep zij een bimalleolaire enkelfractuur links op waarbij een Salter-Harris type III van de distale tibia. De groeischijf is open gereponeerd en intern gefixeerd met een schroef (…). In 2006 is de schroef verwijderd. Na aanvankelijk een periode klachtenvrij te zijn geweest, begon zij in toenemende mate weer last te krijgen van haar linker enkel. Bij analyse bleek het te gaan om een vroegtijdige sluiting van de epifyse aan de mediale zijde.

In 2008 [op 3 maart 2008, hof] is de bar gereseceerd en opgevuld met vetweefsel en om geen verdere disbalans in de enkelvork te maken is een epifysiodese gedaan van de distale fibula.

Aanvankelijk is de enkel goed hersteld en leek de bar verdwenen, echter zoals zo vaak bij dit soort afwijkingen, is de epifyse mediaal weer te vroeg gesloten waardoor er wederom een disbalans in de enkel is ontstaan. Aangezien zij vrijwel is uitgegroeid is besloten om niet opnieuw een bar resectie te doen maar een correctie osteotomie te verrichten welke supra malleolair zou moeten worden uitgevoerd om een inkorting van de fibula te maken. Echter, daar zij momenteel stage loopt en haar opleiding eerst wil afmaken zal deze ingreep pas t.z.t. worden verricht.”

Uit de brief van 24 januari 2008 van [orthopedisch chirurg] aan de huisarts blijkt dat in 2008 sprake was van een varus deformiteit van de linkerenkel [naar binnen gedraaide/gebogen linkerenkel, hof].

De medisch adviseur van [de vader], [medisch adviseur 1.], orthopaedisch chirurg n.p. bij MediThemis, heeft naar aanleiding van bovengenoemde brief aan de advocaat van [de vader] op 30 augustus 2011 het volgende bericht:

“Er bestaat reeds schade in het gewricht vanwege de as-afwijkende stand van de enkel. Dit zal zich later wreken door een vervroegde slijtage. Een correctie van de stand is op korte termijn noodzakelijk om verdere schade te voorkomen. (…) Kortom er bestaat aanzienlijke schade waarvan de eindsituatie nog niet is bereikt.”

Bij brief van 14 augustus 2008 berichtte [medisch adviseur 1.] aan de advocaat van [de vader] dat in een worst case scenario rekening kan worden gehouden met een verkorting [van het linker been, hof] van 3-4 cm en een stijfzetting van het bovenste spronggewricht. Dit zou leiden tot een mate van blijvende invaliditeit van 5% vanwege een beenlengteverschil en bij een stijf bovenste spronggewricht van 12%, is totaal maximaal 17%. In zijn brief van 30 augustus 2011 heeft [medisch adviseur 1.] daarnaar verwezen. In zijn brief van 3 augustus 2011 aan de advocaat van [de vader] meldde [medisch adviseur 1.] aan de hand van de bestudering van de CD-rom met foto’s dat blijkens de foto van 23 mei 2011 een afwijking in de enkel is ontstaan van minimaal 10º varus.

De medisch adviseur van [Bouwbedrijf], [medisch adviseur 2.], heeft in zijn advies van 8 februari 2011 opgemerkt dat hij geen inzicht heeft in de huidige klachten of beperkingen, maar ook dat vervroegde artrose niet is uit te sluiten en dat beenlengteverschil kan ontstaan. [Bouwbedrijf] heeft de door [medisch adviseur 1.] genoemde percentages blijvende invaliditeit betwist.

Uit voormelde gegevens blijkt niet hoe de medische situatie zich sedert 30 augustus 2011 heeft ontwikkeld en wat thans de vooruitzichten zijn, ook voor wat betreft de blijvende invaliditeit. Evenmin is bekend of inmiddels een medische eindtoestand is bereikt. [de vader] heeft daarover in hoger beroep geen nadere informatie verstrekt. [de vader] wordt uitgenodigd deze informatie alsnog ten behoeve van de comparitie in het geding te brengen, waarbij het hof in ieder geval denkt aan een brief van de behandelend orthopaedisch chirurg waaruit blijkt of en zo ja, wanneer, [minderjarige dochter] opnieuw is geopereerd en wat daarvan de gevolgen zijn. Het hof sluit niet uit dat het in het verdere verloop van het geding nodig zal zijn om een deskundige te benoemen.

De comparitie zal worden benut om over een en ander van gedachten te wisselen, inclusief de gevorderde immateriële schadevergoeding. [de vader] wordt verzocht zich uit te laten over de definitief te vorderen immateriële schadevergoeding.

Materiële schade

[de vader] heeft vergoeding van alle schade gevorderd en een voorschot daarop van € 250,=. [de vader] heeft een bedrag van € 48,= genoemd terzake van daggeldvergoeding conform de NNP normen en € 30,= terzake van reiskosten in verband met bezoek aan het ziekenhuis en de fysiotherapeut.

Het hof gaat ervan uit dat het mogelijk is om in deze hoger beroepsprocedure de schade te begroten. [de vader] wordt daarom uitgenodigd om ten behoeve van de comparitie de vorderingen te concretiseren en een, zoveel mogelijk van bewijsstukken voorziene, opstelling van de materiële schade te maken.

Buitengerechtelijke kosten

[de vader] heeft terzake een bedrag van € 3.738,63 en € 178,24 gevorderd en daarvan facturen overgelegd (prod. 8 en 9 inl dgv). Ook deze kosten zullen ter gelegenheid van de comparitie besproken worden.

Eigen schuld

[Bouwbedrijf] heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op eigen schuld van [minderjarige dochter] en haar ouders. De ouders hadden [minderjarige dochter] kunnen waarschuwen of toezicht kunnen houden. [de vader] heeft nog niet schriftelijk op dit verweer gereageerd. Ook deze kwestie zal ter comparitie aan de orde kunnen komen.

Het hof zal, zoals gezegd, een meervoudige comparitie van partijen gelasten. Deze zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. Gelet op het feit dat [minderjarige dochter] op 10 september 2013 18 jaar wordt, verwacht het hof dat ook zij ter comparitie aanwezig zal zijn.

Het hof kan zich overigens voorstellen dat partijen met inachtneming van dit arrest in onderling overleg tot een vergelijk over de schade wensen te komen. Zij dienen het hof daarover dan wel per omgaande te informeren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.