Hof 's-Hertogenbosch, 12-12-2014, nr. 08-00377

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest als volgt overwogen:

“2.1. Gelet op de hiervoor onder 1 vermelde verklaring voor recht van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen faalt middel IV voor zover dat middel berust op de opvatting dat de inspecteur in een geval als het onderhavige gehouden zou zijn (aanvullende) inlichtingen in te winnen in andere lidstaten op grond van Richtlijn 77/799/EEG betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe en indirecte belastingen. Middel IV faalt ook voor het overige. ´s Hofs oordeel dat het niet inwinnen van inlichtingen bij de Italiaanse belastingdienst geen strijd oplevert met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft kennelijk in de uitlatingen van de Inspecteur waarop belanghebbende zich heeft beroepen geen toezegging ontwaard. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Wat betreft middel III zij vooropgesteld dat ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II het tarief van nihil geldt voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Ingevolge artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geldt de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor vorenbedoelde intracommunautaire leveringen slechts indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt.

Als gevolg van de afschaffing van de controle aan de grenzen tussen de lidstaten controleren de belastingautoriteiten intracommunautaire leveringen hoofdzakelijk aan de hand van door de belastingplichtigen verstrekte bewijzen en verklaringen. In dit verband heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat geen enkele bepaling van de Zesde richtlijn rechtstreeks betrekking heeft op de door een belanghebbende te leveren bewijzen dat goederen het grondgebied van de lidstaat van levering fysiek hebben verlaten en dat in artikel 28 quater, A, aanhef, van de Zesde richtlijn enkel is bepaald dat de lidstaten de voorwaarden moeten vaststellen waaronder zij de intracommunautaire leveringen van goederen vrijstellen. Voorts biedt artikel 22 van de Zesde richtlijn lidstaten de bevoegdheid om bepaalde formele verplichtingen met betrekking tot onder meer de boekhouding voor te schrijven en in lid 8 van ditzelfde artikel de bevoegdheid om andere verplichtingen voor te schrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude. Deze bevoegdheden van lidstaten moeten echter worden uitgeoefend met inachtneming van de algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht waaronder met name het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel. Voorts mogen de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen ter waarborging van de juiste heffing van belasting en ter voorkoming van fraude niet op zodanige wijze worden aangewend dat afbreuk zou worden gedaan aan de neutraliteit van de btw (zie de punten 23-25 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen alsmede HvJ EG 27 september 2007, Albert Collée, C-146/05, BNB 2008/12, punten 24-26).

Het Hof heeft geoordeeld dat het woord 'blijkt' in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit moet worden uitgelegd als: overtuigend wordt aangetoond, en dat uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, nr. 36622, BNB 2003/101, niet kan worden afgeleid dat de op de leverancier rustende bewijslast zou zijn afgezwakt tot 'aannemelijk maken'. Voor zover middel III zich tegen die oordelen richt, slaagt het. Voor het maken van het door het Hof bedoelde onderscheid naar gelang van de graad van het bewijs is in het kader van artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit geen plaats. Dit artikel moet, zo mogelijk, worden uitgelegd in overeenstemming met de Zesde richtlijn. Uit de hiervoor in 2.2.2 aangehaalde arresten van het Hof van Justitie volgt dat ingevolge de Zesde richtlijn van degene die aanspraak maakt op toepassing van de vrijstelling (in Nederland het tarief van nihil) op door hem verrichte leveringen moet worden gevergd dat hij aantoont dat hij aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling voldoet. Het in dit kader te leveren bewijs behoeft niet aan speciale eisen te voldoen (zie naast het hiervoor in 2.2.2 overwogene HR 18 april 2003, nr. 37790, BNB 2003/267). Dit is voor bewijs dat wordt geleverd met boeken en bescheiden ook niet bepaald in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit. Indien de betrokken belastingplichtige boeken en bescheiden overlegt die volgens hem uitwijzen dat zij betrekking hebben op de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief alsmede uitwijzen dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, dient te worden onderzocht of de in de desbetreffende documenten voorkomende gegevens naar hun aard geschikt zijn om het evenbedoelde vervoer van de in geding zijnde goederen aan te tonen. Indien dit het geval is en de documenten zelf geen gebreken vertonen, kan het te verlangen bewijs geleverd worden geacht.

Indien het Hof bij zijn oordeel dat belanghebbende slechts voor vier facturen het van haar te verlangen bewijs heeft geleverd, ervan is uitgegaan dat met betrekking tot de (andere) facturen aan zwaardere bewijsvereisten dan hiervoor bedoeld diende te worden voldaan, geeft dat oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het anderszins ontoereikend zijn van het bewijsmateriaal, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, reeds omdat in 's Hofs uitspraak een oordeel ontbreekt over de juistheid van de in onderdeel 4.8 van zijn uitspraak genoemde bevinding van[M] dat belanghebbende aan de hand van boeken en bescheiden heeft aangetoond dat 22 facturen betrekking hebben op leveringen van goederen die in het kader van die levering aan de afnemer daadwerkelijk naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Gelet op het hiervoor in 2.2.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De overige middelen behoeven geen behandeling, nu het verwijzingshof opnieuw zal moeten oordelen over de aangevoerde bewijsmiddelen.”.

Het Hof stelt voorop, dat na verwijzing met betrekking tot vraag I tussen partijen slechts in geschil is of belanghebbende ten aanzien van de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief aannemelijk heeft gemaakt dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Voorts stelt het Hof voorop dat hierbij ook rekening moet worden gehouden met boeken en bescheiden die niet ten tijde van de leveringen in de boekhouding zijn vastgelegd, maar nadien zijn overgelegd (HvJ EU 27 september 2007, C-146/05, Collée, r.o. 24-25, 28-31; en HR 5 december 2003, 39 301, ECLI:NL:HR:2003:AN9568, r.o. 3).

Te beoordelen boeken en bescheiden

Belanghebbende heeft na verwijzing afstand genomen van het in haar opdracht opgemaakte rapport van[M] van 1 februari 2002 (hierna: het rapport), omdat (1) bij het samenstellen van dit rapport is uitgegaan van een te zware bewijslast voor belanghebbende, namelijk overtuigend aantonen in plaats van aannemelijk maken, hetgeen blijkens het verwijzingsarrest onjuist is en (2) in dit rapport geen rekening is gehouden met boeken en bescheiden die nadien zijn overgelegd.

Tijdens het onderzoek ter zitting van 12 maart 2010 is voorts gebleken, dat beide partijen zich niet willen binden aan de in het rapport getrokken conclusies ten aanzien van de in geschil zijnde vraag.

Nadat tijdens het onderzoek ter nadere zitting van 12 maart 2010 tevens is gebleken, dat de in het procesdossier aanwezige boeken en bescheiden onvolledig waren door een kopieerfout is het onderzoek geschorst en is het vooronderzoek hervat.

Vervolgens is ten overstaan van de raadsheer-commissaris op de zitting van 25 november 2011 gebleken dat belanghebbende bezig was per transactie een mapje met boeken en bescheiden samen te stellen. Belanghebbende wilde aldus ordening aanbrengen in een procesdossier, dat inmiddels totaal onoverzichtelijk was geworden omdat er (in de loop van procedure) stukken zijn ingebracht en partijen gedurende de procedure meermalen over en weer op elkaars reactie hebben gereageerd. Vervolgens heeft belanghebbende met een begeleidende, bij het Hof op 29 juni 2012 binnengekomen, brief een verhuisdoos met 97 mapjes ten aanzien van de in geschil zijnde transacties toegezonden (hierna: de mapjes).

De Inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 28 september 2012. In deze brief heeft hij de vraag gesteld wat de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad inhield. In deze brief schrijft hij:

‘1. Dat van alle transacties die [belanghebbende] in het verleden heeft verricht de toepassing van het nultarief integraal beoordeeld moet worden? of,

2. Dat deze beoordeling beperkt kan blijven tot de categorieën 1 (overtuigend bewijs) en 2 (aannemelijk bewijs) die [M] in haar rapportage van 1 februari 2002 heeft gehanteerd?

Wat mij betreft moet dit nog altijd door het Hof bepaald worden.

(…)

Ik verzoek het hof zich allereerst uit te spreken over de reikwijdte van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad’.

Hierop heeft het Hof geantwoord bij brief van 5 oktober 2012, die, voor zover te dezen van belang, luidt als volgt:

‘Ten aanzien van uw opmerking vooraf inzake de verwijzingsopdracht het volgende. In het bijzonder uit het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 12 maart 2010 valt af te leiden dat partijen van mening verschillen over de bewijskracht van het [M]-rapport en over de vraag of dit rapport ten grondslag kan worden gelegd aan de beslissing van het geschil. Gelet daarop zal uw vraag hoe ver de verwijzingsopdracht strekt, als zijnde in geschil tussen partijen, in de (eind)uitspraak door het Hof worden beantwoord. Het Hof is niet gehouden u (en uw wederpartij) daarover op voorhand uitsluitsel te geven. Zie het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 38.831, LJN: AR7741, r.o. 3.4.2. In dit licht bezien wordt u in de gelegenheid gesteld, indien u dit gelet op het vorenstaande wenst, uw reactie van 28 september 2012 uiterlijk 2 november 2012 aan te vullen. Ook indien u niet nader wenst te reageren wordt u verzocht dat aan het Hof te berichten.’.

Daarop heeft de Inspecteur in zijn brief van 9 oktober 2012 geantwoord bij nader inzien uit het verwijzingsarrest af te leiden dat het bewijs ten aanzien van alle transacties opnieuw moet worden beoordeeld.

De Inspecteur heeft bij zijn brief van 28 september 2012 een stuk gevoegd, in welk stuk een beoordeling wordt gegeven van de mapjes betrekking hebbende op de facturen 96566, 96640, 96646 en 96601. Voorts is in dit stuk een beoordeling opgenomen van de facturen 96569, 96570 en 96581 (waarvan geen mapjes zijn, de facturen 96569 en 96570 niet in de naheffingsaanslag zijn begrepen en de Inspecteur zich beroept op interne compensatie). De overige mapjes zijn door de Inspecteur, zoals hij schrijft in zijn brief, uit proceseconomische overwegingen niet beoordeeld. Tijdens het onderzoek ter zitting op 27 juni 2013 heeft de Inspecteur herhaald dat hij van mening is dat belanghebbende ook ten aanzien van de door hem niet beoordeelde mapjes niet heeft voldaan aan de op de haar rustende bewijslast en dat het Hof ten aanzien van de door hem niet beoordeelde mapjes zelf moet beoordelen of belanghebbende wel aan de op de haar rustende bewijslast heeft voldaan.

Afbakening van de te beoordelen transacties.

Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende ten aanzien van de goederen waarvoor aanspraak wordt gemaakt op toepassing van het nultarief aannemelijk heeft gemaakt dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd constateert het Hof dat belanghebbende zich niet meer beroept op het in haar opdracht opgestelde rapport, maar het van haar gevergde bewijs wenst te leveren met behulp van de mapjes (en de getuigenverklaringen). Gelet op het verhandelde tijdens het onderzoek ter nadere zitting van 12 maart 2010 en de brief van de Inspecteur van 9 oktober 2012 beroept ook de Inspecteur zich ter onderbouwing van zijn standpunt niet op het rapport. Reeds hierom gaat het Hof voorbij aan de conclusies in het rapport ten aanzien van vorenbedoelde vraag.

Gelet op de omstandigheid dat belanghebbende haar gelijk wenst te onderbouwen met de mapjes (en de getuigenverklaringen) zal het Hof aan de hand van deze mapjes beoordelen of belanghebbende aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan.

Met betrekking tot de door de Inspecteur niet beoordeelde mapjes stelt belanghebbende dat zij met die mapjes aannemelijk heeft gemaakt dat desbetreffende goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. De Inspecteur heeft dit weliswaar betwist, maar hij heeft door deze mapjes niet te beoordelen deze betwisting in het geheel niet onderbouwd of gemotiveerd. Het is vervolgens, anders dan de Inspecteur stelt, niet aan het Hof om de door hem niet beoordeelde mapjes te toetsen op de vraag of belanghebbende met die mapjes het bewijs heeft geleverd dat desbetreffende goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Het past een onpartijdige rechter niet om in het door een belanghebbende aangedragen bewijs te zoeken naar aanknopingspunten voor de juistheid van een ongemotiveerde betwisting door de wederpartij, in dit geval de Inspecteur, en aldus te doen wat de wederpartij als procespartij behoort te doen, maar bewust nagelaten heeft te doen. Immers, dan zou de rechter partij kiezen door de Inspecteur op het paard te tillen en daarmee zijn onafhankelijkheid in de waagschaal te stellen. Mitsdien moet, gelet op het ontbreken van een gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, het ervoor worden gehouden dat belanghebbende met de door de Inspecteur niet beoordeelde mapjes aannemelijk heeft gemaakt dat desbetreffende goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. In zoverre is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.

Uit het vorenoverwegene volgt, dat de beoordeling van het Hof beperkt is tot de mapjes: 96566, 96640, 96646 en 96601.

Mapje 96566: facturen 96560, 96561, 96562 en 96566.

Het mapje 96566 heeft, volgens belanghebbende, betrekking op een verzameltransport ten aanzien van de facturen 96560, 96561, 96562 en 96566.

Het Hof stelt voorop, dat de Inspecteur niet betwist, dat de op de facturen 96560, 96561 en 96562 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd (beoordeling Inspecteur 14 september 2012, p. 2)

Voorts stelt het Hof voorop dat de getuigenverklaringen dermate algemeen en vaag zijn geweest, dat deze geen licht werpen op de transactie inzake factuur 96566.

Belanghebbende heeft gesteld, dat 200 stuks SF16-VIP sound card en 500 stuks SF16-MCDIII sound card op 19 januari 1996 via een verzameltransport zijn vervoerd van Nederland naar Milaan te Italië door [N]. Belanghebbende heeft gesteld, dat dit het vervoer betreft ter zake van de verkoop aan [P] van de op de factuur d.d. 24 januari 1996 van [Q] te Singapore vermelde ingekochte goederen en dat voorts uit de air waybill inzake het vervoer van Singapore naar Amsterdam kan worden afgeleid dat het ging om [(3 + 1) + 12 =] 16 colli. Uit de air waybill volgt, dat de goederen met een vlucht op 26 januari 1996 naar Amsterdam zijn vervoerd. Uit de factuur van [R] van 16 februari 1996 volgt dat de goederen op 28 januari 1996 in Amsterdam zijn aangekomen. Dit sluit uit dat deze goederen al op 19 januari 1996 door [N] in een verzameltransport van Nederland naar Italië zijn vervoerd. Nu belanghebbende geen ander bewijs heeft bijgebracht dat 200 stuks SF16-VIP sound card en 500 stuks SF16-MCDIII sound card waren begrepen in het verzameltransport op 19 januari 1996 en evenmin ander bewijs heeft geleverd van het vervoer van deze goederen heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat desbetreffende goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Met betrekking tot de op de factuur 96566 vermelde 250 stuks NEC SIMM 4MB 70NS overweegt het Hof als volgt. Het Hof is van oordeel, dat uit de transportopdracht (blz. 19 van het mapje) en de factuur van [S] van 15 februari 1996 (blz. 18 van het mapje) niet kan worden afgeleid wat vervoerd is. De Inspecteur heeft gesteld dat het op die bescheiden vermelde gewicht van 12,5 kilogram respectievelijk 15 kilogram niet strookt met het gewicht van de simms. In afwijking van de stelling van belanghebbende (blz. 16 van het mapje) dat het gewicht van een simm ongeveer 10 gram is, heeft zij in haar voor het onderzoek ter zitting op 27 juni 2013 ingezonden stuk gesteld, dat het gewicht van deze simm 36,855 gram zou zijn en dat het hogere, totale gewicht van de doos verklaard kan worden doordat documentatie zou zijn toegevoegd (dit laatste overeenkomstig blz. 4 van het mapje). Gelet hierop is het Hof van oordeel, dat belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat uit het op de transportopdracht (blz. 19 van het mapje) en de factuur van [S] van 15 februari 1996 (blz. 18 van het mapje) vermelde gewicht van 12,5 kilogram respectievelijk 15 kilogram kan worden afgeleid dat deze bescheiden betrekking hebben op de op de factuur 96566 vermelde 250 stuks NEC SIMM 4MB 70NS, mede in aanmerking nemend dat de op de transportopdracht (blz. 19 van het mapje) vermelde waarde van fl. 100.000 niet overeenkomt met de waarde van de simms (USD 23.000) en dat uit de nota van [T](blz. 17 van het mapje) niet kan worden opgemaakt dat deze nota de op de factuur 96566 vermelde 250 stuks NEC SIMM 4MB 70NS betreft.

Uit het vorenoverwogene volgt, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de factuur 96566 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. De omzetbelasting hierover is: (USD 51.200 x 1,695 =) fl. 86.784 x (17,5/117,5) = fl. 12.925,27.

Mapje 96640: facturen 96622, 96623, 966625, 96639, 96640 en 96642.

Het mapje 96640 heeft, volgens belanghebbende, betrekking op een verzameltransport ten aanzien van de facturen 96622, 96623, 96625, 96639, 96640 en 96642.

Het Hof stelt voorop dat de getuigenverklaringen dermate algemeen en vaag zijn geweest, dat deze geen licht werpen op de transacties inzake deze facturen.

Met betrekking tot de op de factuur 96640 vermelde goederen:

- 1000 stuks mouse;

- 300 stuks desktop case;

- 500 stuks sub midi tower;

- 380 stuks 150 watt speakerset;

- 380 stuks 60 watt speakerset; en

- 500 stuks CPU cooler;

overweegt het Hof als volgt. Op de inkoopfactuur [U] met nummer [nummer] d.d. 17 april 1996 (blz. 20 van het mapje) staat vermeld dat de goederen per zee zijn vervoerd en dat het factuurbedrag USD 56.078 is (zijnde volgens de toenmalige koers USD 1 = fl. 1,695: fl. 95.052). Op de uitnodiging van betaling ter zake van de invoer (in de haven van Rotterdam) met dagtekening 9 april 1996 staat als invoerwaarde in totaal vermeld fl. 95.059.

In het mapje zit een CMR (blz. 19 van het mapje), waaruit volgt dat [V] vanuit [plaats 1] in opdracht van belanghebbende 979 ‘kartons’ met een gewicht van 9.470 kilogram heeft vervoerd naar [P], Milaan te Italië. In vak 24 van de CMR (ontvangst goederen) staat een stempel [P], Milaan te Italië en een handtekening.

De Inspecteur stelt, dat uit de factuur van [W] van 12 april 1996 met nummer 508559 (blz. 18 van het mapje) blijkt dat de zending (met nummer 236000699) betrekking heeft op dezelfde zending als waar de uitnodiging tot betaling betrekking op heeft en dat uit die factuur blijkt dat 979 stuks met een gewicht van 9.470 kilogram zijn ingevoerd. Voorts stelt de Inspecteur dat de uitnodiging tot betaling betrekking heeft op 2 artikelsoorten en de factuur van [U] (blz. 20 van het mapje) 7 soorten artikelen betreffen. Hieraan verbindt de Inspecteur de conclusie dat hetgeen is ingevoerd met één container ook vervoerd is naar Italië en dat de factuur van [U] (blz. 20 van het mapje) geen verklaring kan geven voor de inhoud van die container.

Het Hof acht aannemelijk, dat de uitnodiging tot betaling betrekking heeft op de goederen, die zijn vermeld op de factuur van [U] (blz. 20 van het mapje). Het bedrag van de invoerwaarde en het bedrag van de factuur stemmen overeen, afgezien van een klein verschil in verband met de omrekening van valuta. Zoals belanghebbende terecht opmerkt is op de uitnodiging tot betaling een onderscheid gemaakt naar het tarief van invoer, zodat de ingevoerde (7 soorten) artikelen voor het tarief van invoer kennelijk in 2 soorten konden worden ingedeeld. Voorts acht het Hof aannemelijk, dat de vermelding van 979 stuks en een gewicht van 9.470 kilogram op de factuur van [W] van 12 april 1996 met nummer 508559 (blz. 18 van het mapje) voor de invoer per abuis is geschied en dat de vermelding van 979 stuks en een gewicht van 9.470 kilogram per abuis is ontleend aan de gegevens van zending van Nederland naar Italië, zoals die op 12 april 1996 heeft plaatsgevonden en waar de CMR (blz. 19 van het mapje) en de factuur van [V] van 17 april 1996 met nummer 0055917 (blz. 21 van het mapje) betrekking op hebben. Bovendien is belanghebbende niet accoord gegaan met de factuur van [W] van 12 april 1996 met nummer 508559 (blz. 18 van het mapje), omdat deze al telefonisch was betaald, en is deze factuur gecrediteerd.

Het Hof acht aannemelijk, dat de op de factuur van [U] (blz. 20 van het mapje) vermelde goederen per schip [X] van Taiwan zijn vervoerd naar de haven van Rotterdam en vervolgens naar [plaats 2] bij [plaats 1]. Voorts acht het Hof aannemelijk, dat in [plaats 2] van de op deze factuur vermelde goederen de 800 stuks power supply 200 w ce i-20ppt zijn uitgeladen. Eveneens acht het Hof aannemelijk dat de goederen waar de facturen 96622, 96623, 96625 en 96642 betrekking op hebben in [plaats 2] zijn ingeladen, evenals de overige op de factuur 96640 vermelde goederen:

- 500 stuks 486 mainboard W/256KB;

- 100 stuks SIS mainboard W/VGA;

- 200 stuks Intel pentium mainboard; en

- 1000 stuks CD ROM disk.

Tevens acht het Hof aannemelijk, dat in [plaats 2] de op factuur 96639 vermelde goederen zijn ingeladen, met uitzondering van de 950 stuks 4 MB simms. Voor deze oordelen verwijst het Hof naar blz. 37 en 38 van het mapje. Met de op deze bladzijden opgenomen informatie (en de daaraan ten grondslag liggende in het mapje opgenomen bescheiden) heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt, dat de CMR (blz. 19 van het mapje), waarop vermeld 979 stuks met een gewicht van 9.470 kilogram, betrekking heeft op het vervoer van de op de facturen 96622, 96623, 96625, 96639 (exclusief 950 stuks 4 MB simms), 96640 en 96642 vermelde goederen en dat de goederen naar Italië zijn vervoerd.

Met betrekking tot de op de factuur 96639 vermelde 950 stuks 4 MB simms overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende stelt, dat simms altijd via een verzekerd transport per koerier werden vervoerd. Voor het vervoer van de op de factuur 96639 vermelde 950 stuks 4 MB simms heeft belanghebbende een factuur van 3 juni 1996 met nummer 950030 van [Y] (blz. 36 van het mapje) overgelegd voor een vervoer op 26 april 1996. Op blz. 2 van het mapje verwijst belanghebbende naar factuur 950034 en een datum van vervoer op 29 april 1996 en op blz. 6, c (laatste blad) naar factuur 950037. Gelet hierop en mede gelet op de omstandigheid dat op de factuur van 3 juni 1996 met nummer 950030 van [Y] (blz. 36 van het mapje) niet is vermeld wat is vervoerd en van waar naar waar en belanghebbende overigens geen bewijs heeft bijgebracht is het Hof van oordeel, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de factuur 96639 vermelde 950 stuks 4 MB simms daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Uit al vorenoverwogene volgt, dat inzake mapje 96640 belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de factuur 96639 vermelde 950 stuks 4 MB simms daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. De verkoopprijs hiervan is USD 39.102, zodat de naheffing daarover bedraagt (USD 39.102 x 1,695 =) fl. 66.277,89 x (17,5/117,5)= fl. 9.871,17. Voor de overige op de facturen 96622, 96623, 96625, 96639, 96640 en 96642 vermelde goederen heeft belanghebbende wel aannemelijk gemaakt dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Mapje 96646: facturen 96644, 96645 en 96646.

Het mapje 96646 heeft, volgens belanghebbende, betrekking op een verzameltransport ten aanzien van de facturen 96644, 96645 en 96646.

Het Hof stelt voorop, dat de Inspecteur niet betwist, dat de op de factuur 96645 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd (beoordeling Inspecteur 14 september 2012, p. 4).

Voorts stelt het Hof voorop dat de getuigenverklaringen dermate algemeen en vaag zijn geweest, dat deze geen licht werpen op de transactie inzake facturen 96644 en 96646.

Ten aanzien van factuur 96644 (blz. 17 van het mapje) overweegt het Hof als volgt. De op deze factuur vermelde goederen komen overeen met de pickinglist (blz. 13 van het mapje) en hierop wordt vermeld 31 colli en als vervoerder [Y]. Op de CMR met nummer 575541 (blz. 12 van het mapje) wordt vermeld de bestemming [Z], Dusseldorf te Duitsland, 31 colli, computer parts, in vak 23 is vermeld: 17.00 uur, 22 mei 1996 en de naam Robert. Op factuur d.d. 3 juni 1996 van [Y] (blz. 14 van het mapje) is vermeld dat een partij computers is geladen in [plaats 2] en op 23 mei 1996 is vervoerd naar Dusseldorf (en Milaan). [Z] heeft het factuurbedrag van USD 24.380 betaald op de bankrekening van belanghebbende met valutadatum 14 juni 1996 (blz. 15 van het mapje).

De Inspecteur stelt, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de factuur 96644 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, omdat:

- er geen bewijs van betaling van de factuur 96644 is overgelegd, en

- vak 24 op de CMR met nummer 575541 (blz. 12 van het mapje) niet voor ontvangst is afgetekend door de ontvanger van de goederen.

De stelling dat geen bewijs van betaling is overgelegd ontbeert feitelijke grondslag; dit bewijs zit in het mapje (blz. 15 van het mapje). De omstandigheid dat vak 24 op de CMR met nummer 575541 (blz. 12 van het mapje) niet voor ontvangst is afgetekend door de ontvanger van de goederen staat niet in de weg aan toepassing van het nultarief. Hieraan zou hoogstens de conclusie kunnen worden verbonden, dat de desbetreffende goederen niet door [Z] zijn ontvangen, maar dat is onvoldoende om het nultarief te weigeren. In dit verband wijst het Hof op het arrest HR 15 april 2011, 09/00552, ECLI:NL:HR:2011:BM9147 en zijn uitspraak van 25 mei 2012, 11/00214, V-N 2012/51.22, r.o. 4.11 en 4.12. Doorslaggevend voor de toepassing van het nultarief is of aannemelijk is dat desbetreffende goederen daadwerkelijk in het kader van een levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. En dit laatste acht het Hof aannemelijk, omdat op grond van de CMR met nummer 575541 (blz. 12 van het mapje) aannemelijk is dat de goederen door de chauffeur van [Y] in ontvangst zijn genomen, zodat belanghebbende ten tijde van de transactie aan mocht nemen dat de goederen naar een andere lidstaat zouden worden vervoerd, en omdat op grond van de overige onder 4.35 vermelde bescheiden aannemelijk is dat de goederen uit het magazijn zijn gehaald, dat de goederen zijn opgehaald door [Y] en dat, in het bijzonder gelet op de betaling van de factuur 96644, deze vervolgens met de goederen naar Dusseldorf is gereden. Het Hof is van oordeel, dat belanghebbende met dit samenstel van bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat de op factuur 96644 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Ten aanzien van factuur 96646 (blz. 2 van het mapje) overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft gesteld, dat de op deze factuur vermelde goederen zijn vervoerd door [Y] in een verzameltransport met de goederen die zijn vermeld op de facturen 96644 en 96645 en dat de factuur d.d. 3 juni 1996 van [Y] (blz. 14 van het mapje) op dit vervoer betrekking heeft. De Inspecteur heeft dit betwist. Belanghebbende wijst erop, dat factuur 96646 is betaald (blz. 29 van het mapje). Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de factuur d.d. 3 juni 1996 van [Y] (blz. 14 van het mapje) ook betrekking heeft op de goederen vermeld op de factuur 96646. Van het vervoer van deze goederen zijn (overigens) geen bescheiden. Het feit, dat belanghebbende het factuurbedrag heeft ontvangen is van onvoldoende gewicht om aannemelijk te achten dat de op factuur 96646 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Uit al vorenoverwogene volgt, dat inzake mapje 96646 belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de factuur 96646 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. De verkoopprijs hiervan is USD 55.950, zodat de naheffing daarover bedraagt (USD 55.950 x 1,65 =) fl. 92.317 x (17,5/117,5) = fl. 13.749,33. Voor de op de factuur 96644 vermelde goederen heeft belanghebbende wel aannemelijk gemaakt dat die goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Mapje 96601: facturen 96592, 96596 en 96601.

Het mapje 96601 heeft, volgens belanghebbende, betrekking op een verzameltransport ten aanzien van de facturen 96592, 96596 en 96601.

Het Hof stelt voorop dat de getuigenverklaringen dermate algemeen en vaag zijn geweest, dat deze geen licht werpen op de transactie inzake de facturen 96592, 96596 en 96601.

Ten aanzien van de facturen 96592, 96596 en 96601 (blz. 8, 9 en 2 van het mapje) overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende stelt dat door een medewerker van [P] de heer [AA] en een collega de op die facturen vermelde goederen in een verzameltransport zijn opgehaald bij belanghebbende en zijn vervoerd naar Italië. Belanghebbende heeft voor hen een overnachting betaald in [naam] Hotel [plaats 1] voor een overnachting van 16 op 17 maart 1996 (blz. 12 en 12a van het mapje). Voorts stelt belanghebbende voor het transport van de goederen een transportverzekering te hebben afgesloten (blz. 11 van het mapje). De Inspecteur heeft betwist dat belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de op de facturen 96592, 96596 en 96601 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Het Hof is van oordeel, dat van het vervoer van de op de facturen 96592, 96596 en 96601 vermelde goederen geen bescheiden aanwezig zijn. Het feit, dat belanghebbende het factuurbedrag van desbetreffende facturen heeft ontvangen (blz. 10a, 14a en 16 van het mapje) is van onvoldoende gewicht om aannemelijk te achten dat de op die facturen vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Voorts is het Hof van oordeel, dat uit de nota van [T](blz. 11 van het mapje) niet kan worden opgemaakt dat deze nota de op de facturen 96592, 96596 en 96601 vermelde goederen betreft. Het Hof is van oordeel, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de facturen 96592, 96596 en 96601 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd.

Uit al vorenoverwogene volgt, dat inzake mapje 96601 belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op de facturen 96592, 96596 en 96601 vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. De verkoopprijs hiervan is in totaal (USD 93.500 + USD 72.768,60 + USD 275.500 =) USD 441.768,60, zodat de naheffing daarover bedraagt (USD 441.768,60 x 1,65 =) fl. 728.918,19 x (17,5/117,5) = fl. 108.562,23.

Facturen 96569, 96570 en 96581.

De Inspecteur heeft in zijn brief van 28 september 2012, overeenkomstig zijn standpunt in zijn pleitnota voor de zitting bij het Gerechtshof Arnhem op 28 mei 2002, gesteld, dat de facturen 96569, 96570 en 96581 geen ‘fake transacties’ betreffen en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de op deze facturen vermelde goederen daadwerkelijk in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd. Belanghebbende heeft gesteld, dat het hier ‘fake facturen’ betreft, waaraan geen leveringen geen grondslag liggen en dat de Inspecteur in het rapport van het boekenonderzoek van 11 maart 1999, p. 3 heeft vermeld dat hieraan voor de heffing van de omzetbelasting geen gevolgen zijn verbonden.

Het Hof is van oordeel, dat het op de weg van de Inspecteur ligt tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken dat aan de facturen 96569, 96570 en 96581 leveringen ten grondslag liggen die voor de omzetbelasting een belastbaar feit opleveren. Het Hof is van oordeel, dat hij in dit bewijs niet is geslaagd. Mitsdien is er geen reden de bij de nadere vaststelling van de naheffingsaanslag rekening te houden met deze facturen.

Slotsom vraag I

Uit al het vorenoverwogene volgt, dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een bedrag van (fl. 12.925,27 + fl. 9.871,17 + fl. 13.749,33 + fl. 108.562,23 =) fl. 145.108 (€ 65.847,14) aan enkelvoudige belasting.

Vraag II

De Inspecteur heeft belanghebbende primair voorwaardelijk opzet en subsidiair grove schuld verweten. De Inspecteur schrijft (conclusie na verwijzing, p. 3), dat hij het door het Gerechtshof Arnhem gemaakt verwijt van grove schuld deelt, maar nu hij zijn verwijt van (voorwaardelijk) opzet niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken en de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem is vernietigd gaat het Hof ervan uit dat hij dit verwijt heeft gehandhaafd. Voorts heeft de Inspecteur gesteld, dat de verhoging 100% van het nageheven bedrag moet zijn omdat sprake is van een relatief en absoluut omvangrijke correctie en in dat verband verwezen naar § 43, lid 3 (slot) van het (toenmalige) Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.

Het Hof stelt voorop, dat voor voorwaardelijk opzet vereist is dat een belastingplichtige willens en wetens aangifte doet zodanig dat de aanmerkelijke kans bestaat dat te weinig belasting wordt geheven en dat de belastingplichtige die kans bewust heeft aanvaard. Van grove schuld is sprake als een belastingplichtige een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid kan worden verweten.

Voor het door de Inspecteur gemaakte verwijt van voorwaardelijk opzet en grove schuld rust op de Inspecteur de last feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarmee hij zijn verwijt aannemelijk maakt.

Het Hof is van oordeel, dat het argument van de Inspecteur dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij de toepassing van het nultarief moest onderbouwen met boeken en bescheiden onvoldoende is om zijn verwijt van voorwaardelijk opzet en grove schuld te dragen. Dat belanghebbende ten tijde van de transacties wist dat de boeken en bescheiden niet volstonden om de toepassing van het nultarief te onderbouwen is door de Inspecteur niet met feiten en omstandigheden onderbouwd en derhalve niet aannemelijk gemaakt, zodat belanghebbende in ieder geval geen voorwaardelijk opzet kan worden verweten. Indien belanghebbende wel had moeten weten dat de boeken en bescheiden niet volstonden om de toepassing van het nultarief te onderbouwen is het Hof van oordeel, dat belanghebbende geen grove schuld kan worden verweten, omdat dienaangaande de Inspecteur geen op belanghebbende toegesneden feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt.

Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Slotsom

Uit al vorenoverwogene volgt, dat het gelijk deels aan de zijde van belanghebbende is. De naheffingsaanslag met worden verminderd tot een bedrag van fl. 145.108 (€ 65.847,14) aan enkelvoudige belasting zonder verhoging.