Rb. 's-Gravenhage, 14-12-2011, nr. 384884 / HA ZA 11-170

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[A] BV exploiteert sinds 1 januari 2006 een uitzendbureau. Haar enig aandeelhouder en bestuurder was tot 8 juni 2007 [B] Holding BV, waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) de enig aandeelhouder en bestuurder was en is.

[betrokkene 1] exploiteerde vanaf september 2002 een uitzendbureau in de vorm van een eenmanszaak, eerst onder de naam Uitzendbureau [A], later — vanaf 1 januari 2006 — onder de naam In— en ompakbedrijf [A].

Medio 2005 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij de eenmanszaak van [betrokkene 1]. Op dat moment liep al enige tijd een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 1], in welk verband op 25 april 2006 een SlOD-inval heeft plaatsgevonden. Uit het SIOD-onderzoek is gebleken dat [betrokkene 1] in de jaren 2003 tot en met 2005 op grote schaal met zwart personeel heeft gewerkt. Hij is daarvoor strafrechtelijk veroordeeld. De belastingdienst heeft de bevindingen van de SIOD overgenomen en — volgens de Ontvanger — op 16 november 2006 aan [betrokkene 1] een naheffingsaanslag loonbelasting van € 1.327.863 opgelegd. Deze aanslag is onherroepelijk. Op de aanslag staat — volgens de Ontvanger — nog een bedrag van € 737.458,31 met invorderingsrente open.

[betrokkene 1] was houder van een g-rekening bij de Rabobank te Zoetermeer. Het saldo van deze rekening bedroeg medio 2006 € 480.000. [A] BV is vanaf 19 juni 2006 houder van een g-rekening bij de Rabobank te Zoetermeer. De Ontvanger is onder meer contractspartij bij de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten. Onder de considerans van de g-rekeningovereenkomst van [betrokkene 1] is onder meer te lezen:

In de aanhef van deze overeenkomst is bepaald:

Onder 5 van deze overeenkomst is bepaald":

In de considerans van de g-rekeningovereenkomst van [A] BV is, voor zover van belang, bepaald:

Onder 5 van deze overeenkomst is een vrijwel identieke bepaling te vinden als onder 5 van de g-rekeningovereenkomst van [betrokkene 1], met dit verschil dat naar artikel 9 wordt verwezen. Onder 9 van deze overeenkomst is bepaald:

In de periode van 20 juli 2006 tot en met 15 juni 2007 is in totaal een bedrag van € 408.993,34 overgemaakt van de g-rekening van [betrokkene 1] naar de g-rekening van [A] BV. Op de bijbehorende zeven facturen ten belope van in totaal € 399.290 — waarvan de eerste is gedateerd op 28 februari 2006 en de laatste op 15 augustus 2006 —, is [betrokkene 1] telkens verzocht 75% van het factuurbedrag te storten op de g-rekening van [A] BV.

Daarnaast is op elke factuur vermeld dat ook 19% terzake van de omzetbelasting op de g-rekening moest worden gestort.

[A] BV heeft over de weken 5 tot en met 32 van 2006 in elk geval een bedrag van € 112.217 aan loonbelasting en € 63.752,18 aan omzetbelasting op aangifte afgedragen.

Nadat de Ontvanger conservatoir beslag had laten leggen ten laste van [A] BV ter verzekering van het verhaal van zijn vordering op [betrokkene 1] uit hoofde van de eerder genoemde naheffingsaanslag, heeft [A] BV in het kader van een tijdens een kort geding getroffen regeling ten gunste van de Ontvanger een bankgarantie verstrekt ter grootte van € 200.000. Daarna is het beslag opgeheven.

De Ontvanger vordert — samengevat — veroordeling van [A] BV tot betaling van € 233.024,16, althans € 211.026,04, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2007 en veroordeling van [A] BV in de kosten van dit geding.

Daaraan heeft de Ontvanger, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[betrokkene 1] heeft op verzoek van [A] BV een veel hoger bedrag op haar g-rekening gestort dan voor de betaling van de loon- en omzetbelasting over de weken 5 tot en met 32 van 2006 nodig was. Daarmee handelde [betrokkene 1] in strijd met artikel 5 van zijn g-rekeningovereenkomst, hetgeen zowel als wanprestatie als onrechtmatig jegens de Ontvanger is aan te merken; onrechtmatig omdat [betrokkene 1] op deze manier opzettelijk ‘g-geld’ aan het pandrecht heeft onttrokken. [A] BV — waarvan [betrokkene 1] op dat moment enig (indirect) bestuurder was — wist of behoorde te weten dat de door [betrokkene 1] verrichte — te ruime — betalingen in strijd waren met de bepalingen van de door hem gesloten g-rekeningovereenkomst en met het doel en de strekking van het stelsel van de g-rekeningen. Door desondanks de bedragen die geen enkel verband hielden met de te betalen loon- en omzetbelasting te accepteren en te behouden en aldus (welbewust) te profiteren van de wanprestatie en/of onrechtmatige daad van [betrokkene 1], heeft [A] BV jegens de Ontvanger onrechtmatig gehandeld. Daarnaast heeft [A] BV in strijd gehandeld met artikel 9 van haar g-rekeningovereenkomst door de bedragen die geen verband hielden met te betalen loon- en omzetbelasting niet onmiddellijk terug te storten. Deze handelwijze heeft geleid tot schade, die bestaat uit de oninbaarheid van de vordering van de Ontvanger op [betrokkene 1] uit hoofde van de naheffingsaanslag tot een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat [betrokkene 1] aan het pandrecht van de Ontvanger heeft onttrokken en [A] BV ten onrechte niet heeft teruggestort op de g-rekening van [betrokkene 1]. Indien wordt uitgegaan van de door [A] BV over de weken 5 tot en met 32 van 2006 betaalde loon- en omzetbelasting, is een bedrag van € 233.024,16 teveel op de g-rekening van [A] BV gestort. Indien wordt uitgegaan van het in 2006 in de uitzendbranche gangbaar stortingspercentage van 40% van de omzet, is een bedrag van € 221.026,04 teveel gestort en door [A] BV behouden.

[A] BV heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ofschoon de Ontvanger er in de dagvaarding blijk van geeft te betwijfelen of [A] BV in 2006 werknemers heeft uitgeleend aan de eenmanszaak, neemt hij in deze procedure veronderstellenderwijze tot uitgangspunt dat feitelijk van inlening sprake is geweest. Nu deze kwestie in deze procedure geen geschilpunt vormt, zal ook de rechtbank ervan uitgaan dat [A] BV in 2006 werknemers heeft uitgeleend aan [betrokkene 1].

Op dit feitelijke uitgangspunt heeft [A] BV haar primaire verweer gebaseerd.

Dat verweer houdt in dat de Ontvanger [A] BV op grond van artikel 49, eerste lid van de Invorderingswet (Iw) bij beschikking aansprakelijk had moeten stellen voor de voor het door haar uitgeleende personeel verschuldigde loon- en omzetbelasting. Eerst nadat die procedure is afgerond kan in de visie van [A] BV worden beoordeeld of en zo ja welk bedrag [betrokkene 1] teveel heeft overgemaakt op de g-rekening van [A] BV en in hoeverre [betrokkene 1] daarbij in strijd heeft gehandeld met de g-rekeningovereenkomst.

Dit betoog wordt niet gevolgd. De Ontvanger heeft met juistheid aangevoerd dat de onderhavige procedure niet samenhangt met de invordering van loonbelasting ter zake van [A] BV, maar met de invordering van een aan [betrokkene 1] over de jaren 2003, 2004 en 2005 opgelegde — onherroepelijk geworden — naheffingsaanslag. Voor de in deze naheffingsaanslag begrepen loonbelasting is aansprakelijkstelling van [A] BV in de zin van artikel 49 lid Invorderingswet (Iw) dus niet aan de orde. Voor zover het zou gaan om de bepaling van de door [A] BV over de weken 5 tot en met 32 van 2006 verschuldigde loon- en omzetbelasting, heeft zij in dat verband te gelden als uitlener. Uit artikel 34 lid 1 Iw in samenhang gezien met artikel 49 lid 1 Iw volgt dat de in laatstgenoemd artikel bedoelde aansprakelijkstelling betrekking heeft op de positie van de inlener — [betrokkene 1] — en niet de op uitlener, [A] BV. Het niet-ontvankelijkheidsverweer faalt dus.

Voor zover [A] BV het bestaan en de hoogte van de naheffingsaanslag betwist, wordt dit verweer verworpen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in de door [A] BV ter zitting genoemde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 12 november 2008 (LJN BH3914) andere bewijsregels aan de orde zijn dan die van belang zijn voor het door de Ontvanger te leveren bewijs van het bestaan en hoogte van de naheffingsaanslag. Die (bestuursrechtelijke) uitspraak betreft enkel de in verband met de ontvankelijkheid van een bezwaar relevante vraag op welke datum de aanslag ter kennis is gekomen van de betrokkene. In de onderhavige, civiele, procedure is artikel 152 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering leidend; op grond van die bepaling kan bewijs door alle middelen worden geleverd en is de waardering daarvan aan het oordeel van de rechter overgelaten.

Weliswaar heeft de Ontvanger geen (kopie van de) naheffingsaanslag in het geding gebracht — als reden waarvoor is gesteld dat de belastingdienst geen afschriften van verstuurde aanslagen achterhoudt —, maar met de stukken die wel zijn overgelegd heeft de Ontvanger voldoende aangetoond dat op 16 november 2006 aan [betrokkene 1] een naheffingsaanslag van € 1.327.863 is opgelegd. Daarbij doelt de rechtbank allereerst op het besluit van de inspecteur van de belastingdienst/Haaglanden/kantoor Rijswijk van 13 november 2008 op het bezwaar tegen de op 16 november 2006 aan [betrokkene 1] opgelegde naheffingsaanslag met aanslagnummer [001]. Datzelfde aanslagnummer is te lezen op het als productie 23 overgelegde overzicht uit het geautomatiseerde systeem van de belastingdienst, gedateerd op 3 oktober 2011. Op dat overzicht is ook het door de Ontvanger genoemde bedrag van € 1.327.863 vermeld, met als datum van verwerking 9 november 2006 — in het proces-verbaal van de comparitie per abuis vermeld als 9 oktober 2011 — en met als datum van de aanslag 16 november 2011. Daarmee staan zowel de datum als de hoogte van de naheffingsaanslag vast.

Uit het hiervoor bedoelde overzicht uit het automatiseringssysteem kan bovendien worden afgeleid wat de hoogte is van het nog openstaande bedrag. Met de Ontvanger moet worden aangenomen dat dit bedrag inderdaad € 737.458,31 beloopt.

Het wezenlijke geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of [betrokkene 1] en [A] BV in strijd met de door hen gesloten g-rekeningovereenkomsten hebben gehandeld door een stortingspercentage van 75% op te leggen en te voldoen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, anders dan [A] BV lijkt te betogen, de enkele — beweerde — beweegreden van [betrokkene 1] dat de storting op de g-rekening zou dienen voor de betalingen van loon- en omzetbelastingen en sociale verzekeringspremies, onvoldoende redengevend is voor het oordeel dat niet in strijd met de g-rekeningovereenkomst is gehandeld. Evenmin is voldoende dat de stortingen van [betrokkene 1] betrekking hebben op aanneming van werk in de zin van artikel 35 en 35a Iw en het aan derden ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 34 Iw — [A] BV heeft betoogd dat artikel 9 van haar g-rekeningovereenkomst niet als vereiste stelt dat de storting uitsluitend betrekking moet hebben op loon- of omzetbelasting —. Uit de considerans en artikel 5 van de g-rekeningovereenkomsten, in samenhang met elkaar gezien, vloeit voort dat de stortingen betrekking moeten hebben op (loon- en omzet)belasting en premies en dat tussen de storting op de g-rekening en de ter zake van het uitgeleende personeel verschuldigde afdracht aan belastingen en premies een direct verband moet bestaan. Om te kunnen beoordelen of [betrokkene 1] en [A] BV in strijd met de door hen gesloten g-rekeningovereenkomsten hebben gehandeld — de eerste in strijd met de considerans en artikel 5 en de laatste in strijd met artikel 9 — is dus van belang wat de daadwerkelijke hoogte van de af te dragen belasting en premies is. Omdat de beperking van de betalingen ten laste van de g-rekening ligt besloten in de bepalingen van de g-rekeningovereenkomst zelf, is niet relevant dat er geen wettelijk maximum voor het te hanteren stortingspercentage bestaat.

Ook het verweer dat [betrokkene 1] en [A] BV een percentage van 75% zijn overeengekomen omdat [betrokkene 1] rekening hield met de toepassing van het anoniementarief, wordt verworpen. Nog daargelaten dat op de door [A] BV afgedragen belasting het anoniementarief niet is toegepast, heeft [A] BV in het geheel niet onderbouwd dat en waarom [betrokkene 1] met de toepassing van het anoniementarief rekening moest houden. Zeker in het licht van het — ook door de Ontvanger gememoreerde — feit dat het hier in wezen ging om uit- en inlening door en van een en dezelfde persoon, te weten [betrokkene 1], kan die nadere onderbouwing wel worden verlangd.

Wat hier ook van zij, [A] BV heeft niet bestreden dat de door [betrokkene 1] verrichte stortingen op haar g-rekening de door [A] BV verschuldigde en betaalde loonbelasting (ad € 112.217) en omzetbelasting (ad € 63.752,18) ter zake van het in de eerste helft van 2006 aan [betrokkene 1] uitgeleende personeel in ruime mate overstijgen. Weliswaar heeft zij nog betoogd dat in kort geding zou zijn gebleken dat er ook nog loon-en omzetbelasting verschuldigd was ter zake van een aanvullende factuur van 13 maart 2007, waarin een bedrag van € 99.563,45 door [A] BV aan [betrokkene 1] in rekening is gebracht voor ‘Verhoging van de uur tarief uitbetaling van vakantiedagen en vakantiegeld’, maar deze factuur laat de rechtbank buiten beschouwing. Terecht heeft de Ontvanger hierover aangevoerd dat deze factuur voor het eerst in kort geding is overgelegd en dat [A] BV op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat deze factuur betrekking heeft op een verhoging van het uurtarief dat is gehanteerd in de eerste helft van 2006 en de uitbetaling van vakantiedagen en vakantiegeld door [A] BV. Bovendien heeft de Ontvanger onbestreden gesteld dat niet is gebleken dat deze factuur tot een correctie van de op aangifte afgedragen loonbelasting heeft geleid.

Op grond van artikel 9 van de g-rekeningovereenkomst was [A] BV gehouden het bedrag dat de door haar verschuldigde loon- en omzetbelasting oversteeg, op de g-rekening van [betrokkene 1] terug te storten. Door dit na te laten heeft [A] BV in elk geval de verplichting uit deze bepaling geschonden. Daarnaast heeft [A] BV onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld door het op haar g-rekening ontvangen en behouden van de stortingen door [betrokkene 1], terwijl haar enig (indirect) bestuurder — dezelfde [betrokkene 1] — wist, althans behoorde te weten dat de door [betrokkene 1] verrichte stortingen veel hoger waren dan voor de voldoening van de verschuldigde loon- en omzetbelasting nodig was. Dat [A] BV, zoals de Ontvanger mede aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, van de handelwijze van [betrokkene 1] heeft geprofiteerd, valt niet zonder meer in te zien, maar dit doet aan het onrechtmatig karakter van de handelwijze van [A] BV niet toe of af.

Het door [A] BV ingenomen standpunt dat van schending van artikel 9 geen sprake is omdat haar g-rekening geen overschot (meer) bevat en dat zij alle door [betrokkene 1] op haar g-rekening gestorte bedragen heeft aangewend voor de betaling van loonbelasting voor het aan [betrokkene 1] uitgeleend personeel, mist relevantie. Het gaat er niet om of thans nog een bedrag op de g-rekening van [A] BV openstaat, maar of [A] BV een bedrag op haar g-rekening heeft laten staan dat zij op grond van de g-rekeningovereenkomst had moeten terugstorten.

[A] BV is gehouden de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden.

Deze bestaat erin dat de Ontvanger als gevolg van het niet terugstorten van het teveel betaalde zijn pandrecht niet meer met succes jegens [betrokkene 1] kan inroepen. Nu de Ontvanger aan artikel 8 van de Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid 2004 — op grond waarvan de Ontvanger, naast de bevoegdheid over te gaan tot uitwinning van het op het saldo van een g-rekening gevestigde andrecht, bevoegd is bij een betaling ten laste van een g-rekening naar een andere g-rekening jegens betrokken rekeninghouders dan wel andere betrokkenen actie te ondernemen wegens wanprestatie of onrechtmatige daad, of welke andere actie dan ook, teneinde de gevolgen van een onjuist gebruik van de g-rekening ongedaan te maken of te compenseren — een eigen (rechts)vordering jegens [A] BV kan ontlenen, valt niet in te zien dat en waarom hij zich (eerst) tot [betrokkene 1] had moeten wenden. Dit heeft de Ontvanger overigens wel gedaan.

Nu moet worden aangenomen dat [A] BV over de weken 5 tot en met 32 van 2006 slechts een bedrag van € 112.217 aan loonbelasting en € 63.752,18 op aangifte heeft voldaan, terwijl zij over de in die periode uitgeleende werknemers € 408.993,34 van [betrokkene 1] heeft ontvangen, is een bedrag van € 233.024,16 teveel gestort. [A] BV is gehouden dit bedrag, vermeerderd met de — onbestreden gelaten — wettelijke rente vanaf 1 juli 2007, aan de Ontvanger te vergoeden. Daaraan kunnen ook de volgende verweren niet afdoen.

Anders dan [A] BV heeft aangevoerd, is voor toewijzing van de vordering niet nodig dat (komt vast te staan dat) op de aanslag een oninbaar geworden bedrag open zou staan, bijvoorbeeld doordat andere derden (inleners van [betrokkene 1]) geen verhaal bieden.

Zoals onder de weergave van de vordering is vermeld, vordert de Ontvanger vergoeding van het bedrag, waarop als gevolg van de overboeking door [betrokkene 1] van zijn g-rekening op die van [A] BV het pandrecht niet meer kan worden uitgeoefend, en in zoverre dus oninbaar is. Er is geen rechtsregel die een vordering als de onderhavige beperkt tot gevallen waarin een op een naheffingsaanslag gebaseerde vordering in andere zin oninbaar blijkt te zijn, namelijk in de betekenis dat geen verhaal op derden mogelijk is.

Ook het betoog van [A] BV dat het anoniementarief en de boete in mindering moeten worden gebracht op het bedrag van € 737.458,31, gaat niet op. In de eerste plaats heeft [A] BV niet gesteld dat na aftrek van de eventuele boete en het anoniementarief een bedrag resteert dat lager is dan het — primair — door de Ontvanger gevorderde bedrag van € 233.024,16. Zo bezien heeft [A] BV dus geen belang bij dit verweer. Maar ook inhoudelijk gezien treft het verweer geen doel. De Ontvanger heeft ter zitting onweersproken gesteld dat in het nog door [betrokkene 1] verschuldigde bedrag geen boete is verdisconteerd. Verder moet met de Ontvanger worden aangenomen dat ook de met toepassing van het anoniementarief verschuldigde belasting is aan te merken als belasting als bedoeld in de g-rekeningovereenkomst.

Ten slotte faalt ook het ter zitting ingeroepen eigen schuld verweer. Dit verweer kan in elk geval niet worden gegrond op de omstandigheid dat de naheffingsaanslag al in 2006 is opgelegd en de aansprakelijkstelling van [A] BV pas in 2010 is geschied. Zelfs als met [A] BV zou moeten worden aangenomen dat de Ontvanger — nadat de naheffingsaanslag was opgelegd — zich bij een zeer voortvarende actie mogelijkerwijs voor een deel van de g-rekening nog met succes een beroep op het pandrecht had kunnen doen — rechtvaardigt dit evenmin een beroep op eigen schuld. De storting door [betrokkene 1] op de g-rekening van [A] BV is immers volledig toe te schrijven aan eerstgenoemde. Hoogstens zou het beroep van [A] kunnen worden opgevat als een beroep op de rechtsverwerking, maar daarvoor is enkel stilzitten niet voldoende.

Gezien het bovenstaande zal [A] BV worden veroordeeld tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van € 233.024,16, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2007.

[A] BV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De Ontvanger heeft zich niet verzet tegen het verzoek van [A] BV om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten — partijen hebben daarover in het kader van de bankgarantie afspraken gemaakt — zodat hieraan gevolg zal worden gegeven.

De rechtbank:

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Aarts en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.