9.9 Bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving?

De wetgever heeft zowel in bestuursrechtelijke als in strafrechtelijke handhaving van de voor uitgevende instellingen geldende openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie voorzien. Samenloop van beide wegen is niet mogelijk. Het una via-beginsel noopt namelijk tot het maken van een keuze tussen ofwel bestuursrechtelijke handhaving van een overtreding door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete ofwel strafrechtelijke handhaving van die overtreding. Het una via-beginsel is een verbijzondering van het ne bis in idem-beginsel, dat inhoudt dat iemand maar eenmaal gestraft mag worden ter zake van hetzelfde feit.1 Die straf kan een bestuursrechtelijke of een strafrechtelijke zijn, maar niet beide. Om die reden zal in geval van samenloop afstemming moeten plaatsvinden tussen de voor handhaving verantwoordelijke instanties over de weg die in een concreet geval gevolgd zal worden.

Het una via-beginsel is tot uitdrukking gebracht in art. 5:44 Awb en art. 243 lid 2 Sv. Aangegeven wordt wanneer de toegang tot een bepaalde weg wordt afgesneden, omdat handhaving langs de andere weg reeds te ver is doorgezet. Zo bepaalt art. 5:44 lid 1 Awb dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.2 Omgekeerd geldt ingevolge art. 243 lid 2 Sv dat de strafrechtelijke weg pas is afgesloten als de bestuurlijke boete is opgelegd of indien aan de overtreder is medegedeeld dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd (art. 5:50 lid 2 onderdeel a Awb). Deze bepalingen impliceren dat van een aanvankelijk ingeslagen weg nog in een zeer laat stadium kan worden afgeweken.3

In één bijzonder geval voert de strafrechtelijke weg de boventoon. Een reeds opgelegde bestuurlijke boete wegens een gedraging die tevens een strafbaar feit is, komt te vervallen indien het gerechtshof met toepassing van art. 12i Sv de vervolging van de overtreder voor dat feit beveelt (art. 5:47 Awb). Een dergelijk bevel kan door het gerechtshof aan het OM worden gegeven indien een klacht wegens niet-vervolging van een strafbaar feit door een rechtstreeks belanghebbende met succes is ingediend (art. 12 Sv).

Verder is bepaald dat indien een bepaalde overtreding tevens een strafbaar feit is, die overtreding door het bestuursorgaan aan de officier van justitie wordt voorgelegd, tenzij met het OM is overeengekomen dat daarvan kan worden afgezien (art. 5:44 lid 2 Awb). Ook is bepaald dat het bestuursorgaan voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd slechts een bestuurlijke boete oplegt indien: (i) de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten aanzien van de overtreder van strafvervolging af te zien of (ii) het bestuursorgaan niet binnen 13 weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.

Hoewel art. 5:44 Awb aan het OM een doorslaggevende stem lijkt toe te kennen bij het maken van de keuze voor de wijze van handhaving zal afstemming daarover tussen het OM en de AFM niettemin wenselijk zijn. Over die afstemming en het tijdig daartoe in overleg met elkaar treden, zijn dan ook afspraken gemaakt. Die afspraken zijn opgenomen in het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties 4 De afstemming tussen de AFM en het OM vindt op grond van art. 5 van het Convenant zo veel mogelijk plaats in het kader van het zogenaamde Tripartiete Overleg tussen het Functioneel Parket, een landelijk opererende organisatorische eenheid binnen het OM,5 de AFM en de Belastingdienst/FIOD-ECD.6 Het Tripartiete Overleg vindt periodiek plaats, waarbij de behandeling van gedane aangiftes door de AFM structureel op de agenda blijft staan. Ingeval de situatie dat naar het oordeel van de betrokken partijen vereist, kan bovendien buiten het Tripartiete Overleg om op ad hoc-basis afstemming plaatsvinden.

Verkort weergegeven, zal het OM in beginsel met de AFM dienen te overleggen als hij bekend is met feiten, omstandigheden of gedragingen die duiden op een overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling (art. 2). De AFM moet op haar beurt het OM inlichten als zij het voornemen heeft een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling met het oog op de afstemming over de wijze van afdoening (art. 3 lid 1 onderdeel b).7 Ingeval een voornemen bestaat een bestuurlijke boete wegens een overtreding van de openbaarmakingsplicht op te leggen, moet het OM door de AFM daarvan in kennis worden gesteld indien sprake is van samenloop met één of meer afzonderlijke gedragingen waarvoor uitsluitend strafrechtelijke afdoening openstaat (bijvoorbeeld valsheid in geschrifte (art. 225 Sr) of bedrog met de jaarrekening (art. 336 Sr)). Ook als sprake is van een herhaling van een overtreding (recidive) moet het OM daarover geïnformeerd worden.

In het Convenant wordt overigens niet aangegeven op grond van welke criteria de keuze voor bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke handhaving van een overtreding van de openbaarmakingsplicht wordt gemaakt. Aangenomen mag worden dat de inzet van het strafrecht voor de handhaving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen als een ultimum remedium wordt gezien. Dit stemt ook overeen met de wens van de wetgever om voor onder meer de financiële toezichtswetgeving een accentverschuiving van strafrechtelijke naar bestuursrechtelijke handhaving te bewerkstelligen.8 Met de totstandkoming van de Wet op het fmancieel toezicht is in die beleidskeuze geen verandering gekomen. Als uitgangspunt is nog steeds gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving van de financiële toezichtswetgeving.9 Het heeft de voorkeur van de wetgever dat de AFM overtredingen zoveel mogelijk bestuursrechtelijk handhaaft en dat het strafrecht als ultimum remedium pas in beeld komt indien bestuursrechtelijke handhaving niet toereikend moet worden geacht. Zo geeft de wetgever10 aan:

Het voorgaande betekent mijns inziens dat strafrechtelijke handhaving vermoedelijk pas in het vizier zal komen in het geval een uitgevende instelling meerdere keren de openbaarmakingsplicht heeft overtreden (recidive) dan wel in het geval de overtreding van de openbaarmakingsplicht gepaard gaat met het plegen van andere strafbare feiten (zoals bijvoorbeeld handel met voorwetenschap (art. 5:56 Wft)). Ook is voorstelbaar dat wordt gekozen voor strafrechtelijke handhaving in het geval een uitgevende instelling zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige overtreding van de openbaarmakingsplicht en daarbij calculerend gedrag heeft vertoond.11 Zo lezen wij bijvoorbeeld in de wetsgeschiedenis:12

Daarnaast kunnen andere factoren een rol spelen bij het maken van een keuze door de AFM om aangifte te doen bij het OM. Gewezen kan worden op de iets langere verjaringstermijn die voor economische delicten geldt, zodat het OM nog een strafvervolging kan instellen in een geval waarin de AFM niet langer bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen.13 Ook kan het bij het maken van deze keuze een rol spelen dat de strafrechter de mogelijkheid heeft een vrijheidsbenemende straf aan een of meer feitelijk leidinggevers aan de overtreding op te leggen (zie § 9.10.4 en § 9.10.5).