11.3.4.3 Aandachtspunten voor het vermoeden van acting in concert

Het vermoeden van onderling overleg uit de Overnamerichtlijn geldt voor personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft (art. 2 lid 2 Overnamerichtlijn; § 11.3.2 sub I) ongeacht welke rechtsvorm deze persoon of deze personen hebben.1 Naar Nederlands recht is niet geheel duidelijk of het vermoeden van onderling overleg uit art. 1:1 Wft ook geldt voor dochtermaatschappijen van natuurlijke personen en vennootschappen omdat volgens art. 2:24a BW slechts rechtspersonen een dochtermaatschappij kunnen hebben.2

Aangenomen moet worden dat het vermoeden van onderling overleg ook geldt voor dochtermaatschappijen van natuurlijke personen en vennootschappen.3 Bij gebreke van duidelijke contra-indicaties moet ervan uit worden gegaan dat de wetgever richtlijnconform heeft willen implementeren. Voor die interpretatie biedt de tekst van het vermoeden van onderling overleg in art. 1:1 Wft ook ruimte. Gesproken wordt van “rechtspersonen, natuurlijke personen en vennootschappen en hun gecontroleerde ondernemingen”. Onder gecontroleerde onderneming vallen weliswaar behalve dochtermaatschappijen ook ondernemingen waarover een persoon overheersende zeggenschap heeft (zie § 11.3.5), maar dat staat bovengenoemde interpretatie niet in de weg. Een ander mogelijk tegenargument, dat niet opgaat, betreft het schrappen van het in het kader van de implementatie van de Overnamerichtlijn gecreëerde vermoeden van onderling overleg tussen “natuurlijke personen en hun dochtermaatschappijen als bedoeld in art. 5:33, eerste lid, sub c Wft”.4 Betoogd kan worden dat de wetgever aldus afscheid heeft willen nemen van de fictie dat een natuurlijke persoon of vennootschap een dochtermaatschappij kan hebben5. Echter, vermoedelijk houdt genoemde schrapping veeleer verband met het vervangen van het begrip “dochtermaatschappij” voor “gecontroleerde onderneming” in de meldingsregeling van hoofdstuk 5.3 Wft. Dit wordt bevestigd in de toelichting op het schrappen van genoemd vermoeden, waaruit volgt dat deze wijziging slechts technisch of redactioneel van aard is.6

In beginsel is het praktisch belang van het voorgaande voor de reikwijdte van de acting in concert-vermoedens zelf gering. In dit soort gevallen mag vrijwel steeds mag worden aangenomen dat de natuurlijke persoon of vennootschap ook overheersende zeggenschap heeft over haar dochtermaatschappij gelet op de zeer ruime reikwijdte van dat begrip; in dat geval is sprake van een “gecontroleerde onderneming” en is dientengevolge het vermoeden van onderling overleg van toepassing (zie nader § 11.3.5).7 Echter, in de vrijstelling van de biedplicht voor intra-groepstransacties (art. 5:71 lid 1 sub e Wft) is de bovengenoemde discussie wel van belang omdat daarin slechts melding wordt gemaakt van rechtspersonen en vennootschap en hun dochtermaatschappijen (§ 15.2.7).

Een andere toepassingsvraag die rijst naar aanleiding van de verwijzing naar art. 2:24a BW betreft de territoriale werking van dat artikel. De verplicht bod-regeling heeft extraterritoriale werking. Slechts van belang is, zoals art. 5:70 Wft ook duidelijk maakt, dat overwegende zeggenschap wordt verkregen in een naamloze vennootschap met zetel in Nederland waarvan aandelen zijn toegelaten op een gereglementeerde markt. Aangenomen moet worden dat de buitenlandse dochter van een Nederlandse moeder een dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW kan zijn (ervan uitgaande dat zij voor het overige aan de voorwaarden van art. 2:24a BW voldoet).8 Minder duidelijk is of art. 2:24a BW ook geldt ten aanzien van de Nederlandse dochter van een buitenlandse moeder.9 Ik ben van mening dat ook deze situatie wordt bestreken door art. 2:24aBW. In de eerste plaats omdat de wetgever zich in die richting heeft uitgelaten.10 In de tweede plaats omdat de Overnamerichtlijn, die op dit punt naar de Transparantierichtlijn verwijst, eveneens extraterritoriale werking heeft. Een derde (mogelijk) argument vormt de vestigingsvrijheid van art. 49 jo art. 54 VWEU.11Nederland handelt discriminatoir wanneer een onderscheid zou worden gemaakt tussen Nederlandse en niet-Nederlandse vennootschappen. Dit argument legt wat minder gewicht in de schaal omdat de uitleg van de terzake geldende Overnamerichtlijn een meer primaire bron vormt. Bovendien is onduidelijk wie zich zou moeten beroepen op schending van genoemde non-discriminatieregels.

Art. 2:24a lid 3 en 4 BW geven nadere regels voor de toerekening van stemrechten in het kader van art. 2:24a lid 1 BW. Lid 3 regelt toerekening in situaties waarin aandelen voor rekening van iemand anders worden gehouden, bijvoorbeeld in geval van certificering,12 terwijl lid 4 een regeling geeft voor de toerekening van stemrechten indien er een pandrecht is gevestigd.13 Ik neem aan dat deze toerekeningsnormen ook gelden in het kader van het vermoeden van onderling overleg.14^,15 Men bedenke wel dat zij slechts van belang zijn voor de vraag of er sprake is van een dochtermaatschappij en in het verlengde daarvan voor het vermoeden van onderling in dat geval. Buiten die context gelden enkel de toerekeningsregels uit de verplicht bod-regeling zelf (zie hoofdstuk 12).

Opvallend is dat gecontroleerde ondernemingen, waarvan dochtermaatschappijen een subcategorie vormen, anders dan in de Overnamerichtlijn, naar Nederlands recht niet vermoed worden met elkaar in onderling overleg te handelen. Ter vergelijking: groepsmaatschappijen worden wel geacht met elkaar in onderling overleg te handelen (§ 11.3.3.3). Onduidelijk is wat de rechtvaardiging van dit verschil in behandeling is. Omdat Nederland de richtlijn hiermee onjuist heeft geïmplementeerd, lijkt in een voorkomend geval richtlijnconforme interpretatie van de Overnamerichtlijn aangewezen (§ 3.5.3.2).