RvS, 16-09-2009, nr. 200900632/1/V6

Bij besluit van 12 december 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 december 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de boete vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 januari 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 september 2009, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. A.A.M. Hoogveld, advocaat te Maastricht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 juni 2006 houdt in dat twee vreemdelingen van Iraanse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 27 april 2006 ten behoeve van [wederpartij] op de stoep voor zijn onderneming aan de [locatie] te [plaats] arbeid hebben verricht bestaande uit het scheppen van zand, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.

De minister betoogt dat de rechtbank in de omstandigheid dat niet is gebleken dat de vreemdelingen structureel werkzaamheden voor [wederpartij] verrichtten en dat moet worden aangenomen dat de vreemdelingen in dit geval slechts enige hulp hebben geboden in het kader van een vriendendienst, ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Volgens de minister heeft de rechtbank niet onderkend dat deze omstandigheid geen uitzonderlijk karakter heeft, omdat zij reeds bij de totstandkoming van het beleid is betrokken. Bij de totstandkoming van het beleid was reeds bekend dat aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor het werkgeverschap niet van belang zijn en was het voorzienbaar dat ook in geval van niet structurele, kortdurende, arbeid sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, aldus de minister.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De minister kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de omstandigheid dat niet is gebleken dat de vreemdelingen structureel werkzaamheden voor [wederpartij] verrichtten en dat moet worden aangenomen dat de vreemdelingen in dit geval slechts enige hulp hebben geboden in het kader van een vriendendienst, niet tot matiging van de boete kan nopen, reeds omdat deze omstandigheid is verdisconteerd in het beleid.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6), kan het evenredigheidsbeginsel aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen.

Voorts kan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 oktober 2008 in zaak nr. 200802451/1), uit de jurisprudentie van de Afdeling slechts worden afgeleid dat de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen bij de vraag of betrokkene onder het werkgeversbegrip van de Wav valt. Uit deze uitspraak volgt voorts dat deze omstandigheden wel een rol kunnen spelen bij de vraag of en in hoeverre de hoogte van de boete overeenstemt met de ernst van de overtreding. De keuze van de wetgever voor een ruim werkgeversbegrip in de Wav, welke keuze ziet op de vraag wanneer sprake is van een beboetbaar feit, betekent niet dat de wetgever zich daarmee ook heeft uitgelaten over de factoren die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen sancties.

De omstandigheden dat, naar gesteld, de vreemdelingen de werkzaamheden uit eigen beweging en om niet voor [wederpartij] hebben verricht, hetgeen [wederpartij] gezien zijn culturele achtergrond niet kon weigeren, [wederpartij] voor de verbouwing van zijn onderneming verschillende bedrijven heeft ingeschakeld en de vreemdelingen niet door de Arbeidsinspectie zijn gehoord, hebben op zichzelf en in onderling verband gezien geen uitzonderlijk karakter in vorenbedoelde zin. Louter de omstandigheid dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, uit voormelde omstandigheden zou kunnen worden afgeleid dat de vreemdelingen slechts enige hulp hebben geboden in het kader van een vriendendienst, kan in dit geval niet tot het oordeel leiden dat op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding bestaat om de boete te matigen.

Evenmin leiden voormelde omstandigheden tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. De minister heeft terecht aangevoerd dat de overtredingen [wederpartij] volledig te verwijten vallen. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Door geen maatregelen te treffen om tewerkstelling van vreemdelingen zonder de vereiste vergunningen te voorkomen, heeft [wederpartij] het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 22 november 2007 overweegt de Afdeling dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.

Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 22 november 2007 alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk voorzitter

w.g. De Vink ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 september 2009