Rb. Gelderland, 14-07-2020, nr. 20/3619

De voorzieningenrechter zal in deze uitspraak eerst beoordelen of de brief van 30 juni 2020 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Als sprake is van een besluit, dan beoordeelt de voorzieningenrechter vervolgens aan de hand van de aangevoerde gronden of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemzaak niet.

Wat is de achtergrond van deze zaak?

2. Verzoeker moet vanwege zijn werk dagelijks met het openbaar vervoer van [woonplaats] naar Amsterdam reizen. Op 4 juni 2020 heeft hij een verzoek ingediend bij verweerder om vrijgesteld te worden van de verplichting tot het dragen van een niet-medisch mondkapje in het openbaar vervoer. Verzoeker heeft daarbij verwezen naar artikel 2.6, eerste lid, en artikel 3.1, eerste lid, onder c, van de Noodverordening COVID-19 veiligheidsregio Gelderland-Zuid (de Noodverordening) van 1 juni 2020. Verweerder heeft het verzoek mede opgevat als een verzoek op grond van de Noodverordening zoals die geldt per 13 juni 2020.

In de brief van 30 juni 2020 staat dat verweerder het verzoek niet in behandeling kan nemen, omdat artikel 2.6, eerste lid van de Noodverordening zich niet richt tot de individuele reiziger, maar tot de vervoerder. Omdat verzoeker geen vervoerder is kan verweerder geen ontheffing verlenen.

Waarom is verzoeker het hier niet mee eens? 3. Verzoeker stelt – kort samengevat – dat verweerder wel bevoegd is om hem als individuele OV-reiziger een vrijstelling te verlenen. Volgens verzoeker houdt artikel 2.6, eerste lid, een verbod in voor individuele reizigers om zonder niet-medisch mondkapje in het openbaar vervoer te reizen. Verzoeker stelt dat de verplichting om een mondkapje te dragen een ongerechtvaardigde inbreuk op fundamentele rechten en vrijheden is. Verzoeker wijst in het bijzonder op het recht op respect voor het privéleven van artikel 8 van het EVRM. Ook is volgens verzoeker sprake van strijd met artikel 1, eerste lid, van de Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding. De niet-medische mondkapjes die in het openbaar vervoer gedragen moeten worden zijn volgens verzoeker te kwalificeren als kledingstuk en niet als persoonlijke beschermingsmiddelen die noodzakelijk zijn ter bescherming van het lichaam. Verzoeker wijst erop dat er zeer gering (medisch) bewijs is dat het gebruik van deze mondkapjes bijdraagt aan de bestrijding van ziekten. Hij acht de mogelijkheid van het opleggen van een boete misplaatst en niet proportioneel.

Is sprake van een besluit? 4. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald wanneer de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening kan treffen. Daarvoor moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet bezwaar zijn gemaakt tegen een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Verder wordt alleen een voorlopige voorziening getroffen als "onverwijlde spoed" dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de brief van 30 juni 2020 een mededeling van feitelijke aard is, en geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Verweerder stelt dat de brief slechts een uitleg bevat over de Noodverordening en dat deze uitleg geen rechtsgevolg heeft. Volgens verweerder ontstaan geen rechten of plichten voor verzoeker. Gelet hierop is bezwaar maken volgens verweerder niet mogelijk. Verweerder is daarom van plan het door verzoeker ingediende bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.

Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit betekent dat het besluit gericht moet zijn op rechtsgevolg.

Volgens vaste rechtspraak1.moet een mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen in beginsel worden aangemerkt als een besluit. Een dergelijke mededeling houdt in ieder geval een oordeel in over de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de aanvrager veronderstelde bevoegdheid. Dat betekent dat een schriftelijke reactie van een bestuursorgaan op een verzoek om een bepaalde bestuursbevoegdheid aan te wenden, die inhoudt dat die bevoegdheid niet bestaat of zich niet uitstrekt tot dit geval, een besluit is. Dat is alleen anders, als evident geen sprake is van enige publiekrechtelijke rechtsplicht en daaruit voortvloeiende bevoegdheid.2.

De mededeling van verweerder in de brief van 30 juni 2020 houdt diens beoordeling in met betrekking tot de aanwezigheid van de door verzoeker veronderstelde bevoegdheid hem een vrijstelling te verlenen op grond van artikel 2.6, eerste lid, en artikel 3.1, eerste lid, onder c, van de Noodverordening. Deze mededeling is van meer dan feitelijke aard. De hiervoor genoemde uitzondering doet zich hier niet voor omdat verweerder het bestuursorgaan is dat bevoegd is om vrijstellingen te verlenen als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, onder c, van de Noodverordening. De brief van 30 juni 2020 moet daarom als een besluit in de zin van de Awb worden aangemerkt. Dat betekent ook dat verzoeker hiertegen bezwaar heeft kunnen indienen.

Kan de gevraagde vrijstelling worden verleend?

5. Artikel 2.6, eerste lid, van de Noodverordening zoals deze per 1 juni 2020 en 13 juni 2020 gold, ziet op de voorzieningen voor openbaar vervoer. Per 1 juli 2020 is een nieuwe Noodverordening in werking getreden. In deze Noodverordening is een inhoudelijk gelijke bepaling opgenomen in artikel 2.7, eerste lid. De voorzieningenrechter beoordeelt deze zaak aan de hand van de Noodverordening die geldt per 1 juli 2020.

Op grond van artikel 2.7, eerste lid, van de Noodverordening richten vervoerders voorzieningen voor openbaar vervoer en overig bedrijfsmatig personenvervoer zodanig in en nemen daarmee samenhangende maatregelen, zodat reizigers in staat worden gesteld zoveel mogelijk een afstand van tenminste 1,5 meter ten opzichte van alle andere in de voorzieningen aanwezige personen in acht te nemen en reizigers van 13 jaar en ouder een niet-medisch mondkapje dragen in voertuigen en vaartuigen.”

Op grond van artikel 3.1, eerste lid, onder c, van de Noodverordening zijn de verboden in deze verordening niet van toepassing op door de voorzitter te bepalen (categorieën van) gevallen.

Uit artikel 3.1, eerste lid, onder c, van de Noodverordening volgt dat verweerder alleen vrijstelling kan verlenen van verboden op grond van de Noodverordening. Dat betekent dat beoordeeld moet worden of de Noodverordening een verbod om zonder mondkapje met het openbaar vervoer te reizen bevat, zoals verzoeker betoogt. Alleen in dat geval kan het bezwaar een redelijke kans van slagen hebben.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 2.7 zich richt tot de vervoerders. De vervoerders zijn dus degenen die maatregelen moeten nemen in hun voorzieningen voor openbaar vervoer. Deze maatregelen moeten ervoor zorgen dat reizigers 1,5 meter afstand houden tot elkaar en een niet-medisch mondkapje dragen. De Noodverordening bevat volgens verweerder geen verplichting voor reizigers om een mondkapje te dragen. Gelet daarop kan dan ook geen vrijstelling worden verleend.

Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat artikel 2.7, eerste lid, van de Noodverordening, gelet op de tekst en de toelichting daarop, enkel verplichtingen in het leven roept voor de vervoerder om ervoor te zorgen dat OV-reizigers een mondkapje dragen. Het is niet zo dat de Noodverordening een verbod bevat voor de individuele reiziger om zonder mondkapje te dragen gebruik te maken van het openbaar vervoer.

Dat verbod is niet op de Noodverordening, maar op de Wet personenvervoer 2000 gebaseerd. Op grond van artikel 72 van deze wet is het een ieder verboden zich in (onder meer) een bus of trein zodanig te gedragen dat orde, rust, veiligheid of een goede bedrijfsgang kan worden verstoord. Artikel 73 van deze wet bepaalt dat een ieder verplicht is de aanwijzingen betreffende de orde, rust, veiligheid of een goede bedrijfsgang op te volgen die door of vanwege de vervoerder duidelijk kenbaar zijn gemaakt. Op grond van artikel 53 van het Besluit personenvervoer 2000 wordt onder deze ‘aanwijzingen’ mede verstaan de door of vanwege de vervoerder kenbaar gemaakte aanduidingen in beeld of geschrift. Elke vervoerder maakt vervolgens eigen aanwijzingen kenbaar. Een voorbeeld daarvan zijn de ‘Regels in de trein’, te vinden op de website van de NS, waar is vermeld dat mondkapjes verplicht zijn. Ook in de trein zelf en op de perrons wordt op deze verplichting gewezen.

Dit betekent dat het verbod is opgenomen in de voorwaarden en aanwijzingen van de vervoerders, waarin de regels zijn gesteld die zien op het reizen met het openbaar vervoer.

Omdat in de Noodverordening geen verbod voor de individuele reiziger is opgenomen om zonder mondkapje te reizen in het openbaar vervoer, heeft verweerder niet de bevoegdheid hiervoor een vrijstelling te verlenen. Verzoeker kan met het bezwaarschrift, gericht tegen het besluit van verweerder, niet bereiken wat hij beoogt. Het bezwaar heeft geen redelijke kans van slagen.

Conclusie

6. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.