Hof Amsterdam, 13-01-2011, nr. 200.079.982/01

voor de ondernemingsraad: mr. Van der Stege voornoemd, alsmede E. van Weert (voorzitter van de ondernemingsraad);

voor ETM: mr. Diebels voornoemd, alsmede O.P. den Uyl, bestuurder in de zin van de WOR, J.F. Katier, R. Ficke, E. Rijks, en L. Pessers (human resources director ENN).

Gerard van Hees, bestuurder FNV bondgenoten, is aanwezig om een toelichting te geven.

De aan de ondernemingsraad gepresenteerde beweegredenen en kenmerken van de onderhavige reorganisatie waarbij bepaalde serviceactiviteiten van ETM ondergebracht worden in ENN.

Ook ETM gaat ervan uit dat de salariskosten binnen ENN op lager niveau komen te liggen dan binnen ETM het geval is, zodat de mededeling in het verweerschrift dat sprake zou zijn van ‘gelijkwaardigheid’ in zoverre niet juist kan zijn.

De stelling dat ETM de gepresenteerde alternatieven nader had moeten onderzoeken, in het bijzonder de detacheringsvariant.

Het gemis aan een (uitgewerkte) business case voor de aan de orde zijnde overgang van activiteiten en personeel van ETM naar ENN.

Negatieve gevolgen voor de werknemers. Hoewel in dit verband niet sprake is geweest van een uitdrukkelijke toezegging, is herhaaldelijk gesteld dat de reorganisatie ‘het personeel niet zal raken’.

Mr. Van der Stege en Van Weert antwoorden op nadere vragen van de Ondernemingskamer. Van Hees gaat nader in op de gevolgen voor de werknemers van de overgang van ETM naar ENN.

Jarenlang is gewerkt aan een goede verstandhouding met de ondernemingsraad en ETM dacht voort te kunnen borduren op gelijksoortige adviestrajecten in het verleden.

Ook indien het besluit maandag 17 januari 2011 ten uitvoer wordt gelegd, heeft dit geen onomkeerbare gevolgen en zullen de gevolgen, indien daartoe bevolen, ongedaan gemaakt worden.

Aan een detacheringsvariant kleven bezwaren. Alle juridische entiteiten werken met gescheiden administratiesystemen; het administratiesysteem voorziet niet in de mogelijkheid (ontbeert ‘de tools’) om kosten door te berekenen.

ETM begrijpt de bezwaren van de ondernemingsraad niet tegen de achtergrond dat dezelfde ondernemingsraad lijkt te erkennen dat perspectieven niet zonder meer mee over gaan en dat een reorganisatie als thans aan de orde niet impliceert dat er geen enkel nadeel optreedt. Bovendien kunnen er in de toekomst ook voordelen optreden voor individuele werknemers.

Ook bij een intra-concern overdracht geldt het wettelijk systeem van overgang van onderneming.

Bij het uitblijven van overeenstemming met ondernemingsraad en/of vakbonden is niet zonder meer sprake van een kennelijk onredelijk besluit.

De ondernemingsraad heeft onder meer aangevoerd, dat ETM het besluit ontijdig heeft genomen. Er was voor haar geen doorslaggevende reden om het besluit per 17 december 2010 te nemen en per 17 januari 2011 uit te voeren. Zij had het besluit niet moeten nemen zonder het overleg met de ondernemingsraad en de vakbonden uitputtend te voeren, aldus de ondernemingsraad.

De Ondernemingskamer is voorshands van oordeel, dat niet kan worden gezegd, dat van ETM gevergd kon worden dat zij — na de uitvoerige adviesprocedure en gelet op het belang dat ETM redelijkerwijs had om het besluit met het oog op uitvoering op of omstreeks 1 januari 2011 tijdig te nemen — het besluit verder uitstelde in afwachting van de — onzekere — voortzetting van de onderhandelingen en de — uiteraard — evenzeer onzekere uitkomst daarvan.

Voorts heeft de ondernemingsraad benadrukt, dat ETM weigerachtig is geweest om in te gaan op het alternatieve voorstel van de ondernemingsraad, te weten het voorstel om de werknemers niet — op de voet van artikel 7:662 e.v. BW — tegelijk met de overdracht van de serviceactiviteiten van ETM aan ENN over te laten gaan, maar hen in plaats daarvan slechts bij ENN te detacheren met behoud van hun ETM arbeidsvoorwaarden.

Aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven, dat de respons van ETM op deze detacheringsvariant beperkt en weinig duidelijk is geweest. Ook ter terechtzitting heeft ETM haar standpunt slechts beperkt weten te verduidelijken. Wel is echter duidelijk geworden dat aan deze variant de nodige complicaties zijn verbonden, met name in verband met de omstandigheid, dat de voormelde overgang van werknemers nu eenmaal van rechtswege plaatsvindt. Deze complicaties, die — ook — de ondernemingsraad niet voldoende onder ogen heeft gezien, brengen naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee, dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat het hier niet om een werkbaar en realistisch alternatief gaat. In het licht hiervan kan niet worden gezegd, dat het ontbreken van een behoorlijke respons de conclusie rechtvaardigt dat het besluit op grond van onzorgvuldige totstandkoming, gebrekkige motivering dan wel anderszins op grond van de wijze van totstandkoming kennelijk onredelijk is, althans dat het besluit op die grond ongedaan gemaakt zou moeten worden.

De ondernemingsraad heeft ook aangevoerd, dat ETM het besluit in redelijkheid niet had mogen nemen, omdat een deel van de werknemers er door de overgang op achteruit zou gaan. In het bijzonder zouden sommige werknemers als gevolg van de overgang een minder gunstig perspectief op salarisverhoging krijgen. De omstandigheid echter, dat dit — beperkte — nadeel optreedt, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen, dat ETM het besluit in redelijkheid niet had mogen nemen. Daarbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen, dat de ondernemingsraad het nut van concentratie van de serviceactiviteiten bij ENN in grote lijnen erkent, althans daartegen — afgezien van de overgang van de werknemers — geen overwegende bezwaren heeft, voorts dat de overgang niet alleen nadelige maar ook voordelige gevolgen voor sommige werknemers heeft en ten slotte dat ETM ook maatregelen heeft getroffen, die de nadelen gedeeltelijk compenseren.

Ook in hetgeen de ondernemingsraad overigens heeft aangevoerd ziet de Ondernemingskamer onvoldoende argumenten om te concluderen dat ETM het besluit in redelijkheid niet had kunnen nemen.

Op grond van al het voorgaande komt de Ondernemingskamer tot de — voorlopige — conclusie dat de stellingen van de ondernemingsraad niet het oordeel rechtvaardigen dat ETM bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, althans niet het oordeel dat het besluit thans, vooruitlopend op de beslissing ten gronde, ongedaan zou moeten worden gemaakt. Dit leidt tenslotte tot de beslissing, dat het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen dient te worden afgewezen.

Vervolgens deelt de voorzitter mede dat partijen in de gelegenheid gesteld worden om verhinderdata voor de behandeling van de zaak ten gronde aan de griffier van de Ondernemingskamer mee te delen, waarna de Ondernemingskamer een datum voor die behandeling en voor het indienen van een verweerschrift zal bepalen.

Met het oog daarop wordt de zaak aangehouden voor onbepaalde tijd.