Rb. Rotterdam, 24-06-2009, nr. 330174 / KG ZA 09-472

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

Mr. Vissers en de curator hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 9 juni 2009.

In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

De curator is bij beschikking van deze rechtbank d.d. 21 juni 2007 (Faillissementnummer: F04-118) aangesteld als opvolgend curator van mr. J.G. Princen in het faillissement van [A] B.V. (hierna: [A] BV). [A] BV is op 24 februari 2004 failliet gegaan. [eiser] was bestuurder van [A] BV.

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam d.d. 11 december 2008 (zaaknummer/rekestnummer: 397186/HA RK 08-263) is het [eiser] toegestaan om getuigen te horen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor. Dit verhoor is, kort samengevat, door [eiser] gevraagd om helderheid te verkrijgen over de in zijn visie onrechtmatige gedragingen van Anrodata N.V., Businessrisks.net B.V. en mevrouw [betrokkene 1], thans [betrokkene 1], (hierna: [betrokkene 1] c.s.) die hebben geleid tot het faillissement van [A] BV, een en ander in verband met een vaststellingsovereenkomst, die volgens [eiser] onder invloed van dwaling is gesloten.

Op 16 september 2008 hebben [betrokkene 1] c.s. bij dagvaarding een nakomingsvordering jegens [eiser] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, ten aanzien van bedoelde vaststellingsovereenkomst.

Mr. Princen had in zijn hoedanigheid van curator in september 2006 voor de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen mevrouw [betrokkene 1], Anrodata N.V. en Businessrisks.net B.V. (hierna: [betrokkene 1] c.s.), gebaseerd op een door [betrokkene 1] c.s. gepleegde onrechtmatige daad, die geleid zou hebben tot het faillissement van [A] BV en strekkende tot betaling van de schade (het boedeldeficit) op te maken bij Staat, alsmede subsidiair een voorschot hierop van € 750.000,=.

De curator heeft na diens aanstelling in juni 2007 deze procedure vervolgd en uiteindelijk, met toestemming van de rechter-commissaris, eind 2008 een schikking getroffen, inhoudende dat [betrokkene 1] c.s. tegen finale kwijting € 300.000,= aan de boedel zouden voldoen.

De zaak is hierna geroyeerd.

Op 23 januari 2009 heeft de curator [eiser] voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard (zaaknummer 330866/09-1384). Primair vordert de curator:

Bij verzoekschrift d.d. 29 april 2009 heeft (mr.drs. M. Visser namens) [eiser] de rechter-commissaris verzocht de curator opdracht te geven:

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van deze rechtbank d.d. 14 mei 2009 (Insolventienummer: F04-118) deze verzoeken afgewezen.

Op 18 mei 2009 heeft (mr.drs. M. Visser namens) [eiser] tegen deze beschikking hoger beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam.

De behandeling in hoger beroep heeft nog niet plaats gehad.

[eiser] vordert dat het de voorzieningenrechter moge behagen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op artikel 843a Rv en artikel 6 EVRM en hieraan ten grondslag gelegd dat de curator onrechtmatig jegens hem handelt door met [betrokkene 1] c.s. een regeling te treffen (zie 2.4), terwijl het [eiser] is toegestaan om getuigen te horen (zie 2.2), waardoor hij zijn stelling dat [betrokkene 1] c.s. aansprakelijk is voor het faillissement van [A] BV nader had kunnen onderbouwen.

Bovendien zijn voornoemde stukken die de curator onder zich houdt voor [eiser] van belang voor de procedure die de curator jegens hem aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Rotterdam onder zaaknummer 330766/09-1384 (zie 2.5).

De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het kader van de beoordeling — voor zover nodig — zal worden ingegaan.

[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang, dat door de curator wordt betwist, aangevoerd dat hij de verzochte informatie nodig heeft voor het voeren van verweer in de zaak die de curator tegen hem aanhangig heeft gemaakt (zie 2.5) en waarin hij uiterlijk op 8 juli 2009 een conclusie van antwoord moet hebben genomen. Hiermee is het spoedeisend belang gegeven.

De curator is van mening dat [eiser] in deze procedure niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu voor de onderhavige problematiek de (eerder gevolgde) procedure ex artikel 69 Faillissementswet (hierna: Fw) is gegeven. Zijdens [eiser] wordt misbruik van recht gemaakt door hetzelfde verzoek zowel aan de rechter-commissaris als aan de voorzieningenrechter voor te leggen, temeer nu de rechter-commissaris reeds op dit verzoek heeft beslist en er hoger beroep is ingesteld.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende.

De vordering van [eiser] komt neer op een vordering tot het verschaffen van inzage als bedoeld in artikel 843a Rv. De vraag die thans voorligt is derhalve of een dergelijke procedure naast een procedure op grond van artikel 69 Fw aanhangig kan worden gemaakt.

Artikel 69 Fw staat in afdeling 3 van Titel 1 van de Faillissementswet, ‘Van het bestuur over de failliete boedel’, en luidt: ‘Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate.’

Het voorschrift van artikel 69 Fw is in beginsel gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te herstellen of voorkomen. Het behoort tot de kerntaak van de curator om ordening aan te brengen in de afwikkeling van een faillissement, waar behartiging van een collectief belang van schuldeisers voorop staat, maar waarbij vaak ook sprake is van conflicterende belangen van individuele belanghebbende partijen binnen het faillissement.

Artikel 843a Rv daarentegen geeft gestalte aan de exhibitieplicht, die met name bedoeld is om te bereiken dat bewijsmateriaal dat een partij nodig heeft, maar bij een ander berust, beschikbaar komt (een en ander uiteraard mits aan zekere voorwaarden is voldaan).

Artikel 69 Fw moet dan ook worden beschouwd als een regeling met een ander doel dan artikel 843a Rv. Naar voorlopig oordeel valt de huidige vordering van [eiser], die ertoe strekt informatie te verkrijgen om daarmee aan te tonen dat de curator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of dat het faillissement niet aan hem te wijten is, niet, zeker niet evident, onder de hiervoor uitgewerkte reikwijdte van artikel 69 Fw; uit de beschikking d.d. 14 mei 2009 blijkt dat de rechter-commissaris in het faillissement dat ook zo heeft gezien.

Dat betekent, dat die rechtsgang, wat daarvan verder zij, niet in de weg staat aan de huidige en dat [eiser] dus geen misbruik van recht maakt door deze vordering.

[eiser] dient derhalve ontvankelijk in zijn vordering te worden verklaard.

Vervolgens is de vraag aan de orde of aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan. Uit de tekst van artikel 843a lid 1 Rv blijkt dat voor toewijzing van een vordering tot inzage, afschrift of uittreksel aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan moet zijn:

Ter onderbouwing van zijn rechtmatig belang heeft [eiser] aangevoerd dat hij door de vorige curator, mr. Princen, niet aansprakelijk is gehouden voor het faillissement van [A] BV en thans — door de (huidige) curator — ineens wel (zie 2.4 en 2.5). Bovendien heeft de curator de — door de vorige curator ingestelde — vorderingen jegens [betrokkene 1] c.s. ingetrokken en met hen een regeling getroffen, waarna vervolgens de zaak is geroyeerd (zie 2.4).

[eiser] ziet daartussen een verband, dat door inzage in de gevraagde stukken kan worden aangetoond.

De voorzieningenrechter acht voorshands onvoldoende aannemelijk dat kennisname van de met [betrokkene 1] c.s. getroffen regeling en inzage in de stukken die tot de regeling hebben geleid, voor de zaak die de curator jegens [eiser] aanhangig heeft gemaakt (zie 2.5) van belang kan zijn, nu die afspraak dateert van ruim na het faillissement. Hoogstens zou die kennisname kunnen verklaren dàt de procedure is ingesteld. Of dit een voldoende rechtmatig belang oplevert kan ernstig betwijfeld worden.

Voor wat betreft de tweede voorwaarde, de bepaaldheid, is juist de stelling van de curator dat artikel 843a Rv niet in stelling kan worden gebracht voor een ‘fishing expedition’. Ter zitting heeft [eiser] zijn vordering nader gespecificeerd en aangegeven dat zijn vordering ziet op de schriftelijke stukken, waarin zijn vervat de gemaakte afspraken tussen de curator en [betrokkene 1] c.s., dan wel de advocaat van [betrokkene 1] c.s., aangaande de getroffen regeling (zie 2.4) en de daaraan voorafgaande correspondentie — te rekenen vanaf 12 maanden voor het tot stand komen van de regeling eind 2008 — dienaangaande tussen de advocaat van [betrokkene 1] c.s. en de curator. Hiermee zijn de bescheiden thans naar voorlopig oordeel voldoende gespecificeerd.

Ter zitting heeft de curator aangegeven dat er van de met [betrokkene 1] c.s. getroffen regeling geen vaststellingsovereenkomst is opgemaakt en dat de gemaakte afspraken tussen de curator, de advocaat van [betrokkene 1] c.s. en/of de rechter-commissaris in brieven vastgelegd zijn. Dat zou aan toewijsbaarheid van de vordering in de weg staan, als het gaat om het overleggen van confraternele correspondentie, hetgeen voorshands voor de hand ligt.

[eiser] vordert bescheiden aangaande de tussen de curator en [betrokkene 1] c.s. getroffen regeling eind 2008 (zie 2.4). [eiser] (of zijn rechtsvoorganger) is bij die overeenkomst echter zelf geen partij.

Evenmin kan gezegd worden dat de gesloten overeenkomst tussen de curator van een failliete BV en schuldenaars van die BV een rechtsbetrekking oplevert waarbij de voormalig bestuurder van die BV (al dan niet tevens schuldeiser van de BV) partij is. Dat wordt niet anders als de curator die voormalig bestuurder verantwoordelijk houdt voor het faillissement. Het begrip ‘partij zijn bij’ dient, in het kader van artikel 843a Rv, niet te ruim te worden uitgelegd en het is in elk geval beperkter dan ‘degene die gevolgen ondervindt van’.

Voorzover [eiser] meent, dat de curator een onrechtmatige daad jegens hem gepleegd heeft door het aangaan van die regeling is [eiser] bij die rechtsbetrekking wel partij, maar dat die — mogelijke — onrechtmatige daad inhoudelijk verband houdt met de onder 2.5 bedoelde vordering, in het kader waarvan [eiser] nu, in kort geding, een spoedeisend belang heeft bij de stukken (zie 4.1) valt voorshands niet in te zien.

Gelet hierop en bij gebreke van nadere adstructie zijdens [eiser], is de voorzieningenrechter van oordeel dat thans niet voldoende aannemelijk is, dat voldaan wordt aan de voorwaarden voor toewijsbaarheid van de vordering tot afgifte, inzage of uittreksel op grond van artikel 843a Rv. Daarbij komt, dat, als mocht blijken dat in de onder 2.5 bedoelde procedure [eiser] bewijs moet leveren, waarvoor bedoelde stukken belangrijk zijn, altijd in dat verband nog een (nieuwe) art. 22 Rv/843a Rv vordering aan de bodemrechter gedaan kan worden. De vordering zal mitsdien worden afgewezen.

Ten overvloede wordt ten aanzien van het verwijt dat ziet op schending van artikel 6 EVRM, omdat de curator geen inzage wil geven en er derhalve geen sprake is van een eerlijke en openbare behandeling, het volgende overwogen.

Het verwijt berust kennelijk op de opvatting dat artikel 6 EVRM van toepassing is op de gerechtelijke vereffening van de faillissementsboedel. Wat daarvan zij, dat hoort thuis in het geschil op basis van artikel 69 Fw en niet in dit kort geding aangaande de exhibitieplicht.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gemaakte proceskosten van de curator.

De voorzieningenrechter,

verklaart [eiser] ontvankelijk in zijn vordering;

wijst af het gevorderde;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van de curator, tot aan deze uitspraak bepaald op € 262,00 aan verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in het bijzijn van mr. H.C. Fraaij, griffier.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting