Rb. Den Haag, 28-01-2021, nr. C-09-606129- KG ZA 21-61

[eisende partij sub 1] is op 29 november 2020 wegens familieomstandigheden vanuit Nederland afgereisd naar Israël. Haar terugvlucht naar Nederland staat gepland voor 31 januari 2021.

Vanaf 29 december 2020 geldt voor luchtvaartmaatschappijen die naar Nederland vliegen vanuit gebieden waar een hoog COVID-risico geldt, de verplichting alle passagiers vóór het boarden te controleren op de aanwezigheid van een negatieve PCR-testuitslag. Deze verplichting vindt zijn grondslag in artikel 6.7b van de ‘Tijdelijke regeling maatregelen covid-19’ (hierna: ‘Trm’). Deze bepaling is bij ministeriële regeling aan de Trm toegevoegd en deze wijziging is op 4 januari 2021 in werking getreden. De ministeriële bevoegdheid daartoe vloeit voort uit het in verband daarmee gewijzigde artikel 58p van de Wet publieke gezondheid (Wpg). Dit artikel luidt sinds 8 januari 2021 als volgt:

“1 Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat het aanbieden van bepaalde categorieën van personenvervoer geheel of gedeeltelijk verboden is.

2 Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over het aanbieden van, de toegang tot en het gebruik van voorzieningen voor personenvervoer binnen Nederland of met een bestemming in Nederland. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen categorieën van personenvervoer, gebieden van waaruit de reiziger vertrekt en categorieën van personen voor wie de regels gelden en kan worden afgeweken van artikel 58f, derde lid, aanhef en onder a.

3 Tot de in het tweede lid bedoelde regels kunnen behoren:

a.. een verplichting voor de aanbieder van personenvervoer ervoor zorg te dragen dat aan een reiziger die vertrekt vanuit een door Onze Minister aangewezen gebied in het buitenland of reist tussen het Europese deel van Nederland, Bonaire, Sint Eustatius of Saba, uitsluitend vervoer wordt aangeboden, toegang daartoe wordt verschaft en gebruik daarvan wordt toegestaan, indien de reiziger een testuitslag kan tonen aan de aanbieder van personenvervoer en een toezichthouder, waaruit blijkt dat hij op het moment van testen niet was geïnfecteerd met het virus SARS-CoV-2;

b. een verplichting voor de reiziger die vertrekt vanuit een door Onze Minister aangewezen gebied in het buitenland of reist tussen het Europese deel van Nederland, Bonaire, Sint Eustatius of Saba om bij de toegang tot het vervoermiddel en tijdens het vervoer te beschikken over een testuitslag waaruit blijkt dat hij op het moment van testen niet was geïnfecteerd met het virus SARS-CoV-2, en een verplichting voor de reiziger deze op verzoek te tonen aan de aanbieder van personenvervoer en een toezichthouder.

4 In een regeling als bedoeld in het derde lid worden eisen gesteld met betrekking tot de test, die in elk geval betrekking hebben op:

5 Een regeling als bedoeld in het derde lid is niet van toepassing op degenen die het grondgebied van Nederland als het eigen land willen betreden en die niet kunnen beschikken over een testuitslag waaruit blijkt dat zij op het moment van testen niet waren geïnfecteerd met het virus SARS-CoV-2.

In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2020/21, 35 695, nr 3.) is de doelstelling van de wijziging van artikel 58p Wpg, meer in het bijzonder het verlangen van de PCR-testuitslag, onder meer als volgt toegelicht:

“In het 85ste OMT-advies is geadviseerd de mogelijkheid te verkennen voor het vereisen van een negatieve testuitslag bij binnenkomst voor alle reizigers (ook voor terugkerende Nederlanders) uit zogenoemde hoogrisicogebieden vanwege de hoge mate van het vóórkomen van covid-19 (hierna: hoogrisicogebied).Dit advies is urgenter geworden naar aanleiding van een variant van SARS-CoV-2 (verder: het virus) die is gedetecteerd in onder meer het Verenigd Koninkrijk en nog eens onderstreept door het advies van het RIVM om reizigersstromen naar het Verenigd Koninkrijk en Zuid-Afrika te beperken of te controleren. Deze variant lijkt zich sneller te verspreiden dan de tot heden bekende varianten van het virus. Om de verspreiding van het virus zoveel mogelijk te voorkomen, is het wenselijk dat de aanbieder van bedrijfsmatig personenvervoer, in het bijzonder via trein, bus, schip of vliegtuig, alleen reizigers, uit een hoogrisicogebied, laat reizen die in het bezit zijn van een negatieve testuitslag voor besmetting met het virus. Ook is het wenselijk dat op de reiziger zelf de verplichting kan komen te rusten bij de toegang tot en tijdens het gebruik van de voorzieningen voor personenvervoer een dergelijke negatieve testuitslag te kunnen aantonen. In het 93ste OMT-advies is bovendien het eerder gegeven advies dat alle reizigers van buiten het EU-gebied die in Nederland aankomen, een bewijs moeten voorleggen van een negatieve PCR-test, afgenomen ten hoogste 72 uur voor de aankomst in Nederland, herhaald. Hierbij wordt door het OMT opgemerkt dat dit advies belangrijk is ter beperking van de influx van mogelijk nieuwe varianten uit landen waar de moleculaire surveillance (door middel van sequencing) minder goed is ingericht en waar mogelijk nieuwe varianten ongemerkt circuleren. Als er geen reisbeperkingen zijn, kunnen mutaties uit deze landen, waar onvoldoende onderzoek wordt gedaan naar mogelijke mutaties van het virus, dus ongemerkt ons land binnenkomen. Om te bereiken dat het (gemuteerde) virus zo veel als mogelijk buiten onze landsgrenzen blijft en verspreiding van het SARS-CoV-2-virus in bredere zin te beperken, is het van belang dat reizigers een negatief testbewijs kunnen tonen voordat de aanbieder van het personenvervoer toegang geeft tot het personenvervoer. Het realiseren van een testlocatie op Nederlands grondgebied (voor de douane) is niet mogelijk gelet op de vele grenslocaties en het feit dat na het afnemen van een test de uitslag op de grens afgewacht zou moeten worden. Bovendien zou dit afwijken van hetgeen nu feitelijk in het overgrote deel van Europa wordt toegepast. Ten slotte wordt hiermee het risico verkleind dat reizigers tijdens het vervoer elkaar besmetten.

Ter uitvoering van deze adviezen biedt dit wetsvoorstel ten einde elke onzekerheid uit te sluiten een verduidelijking van artikel 58p Wpg om ervoor te zorgen dat passagiers die via het door aanbieders van personenvervoer aangeboden vervoer willen inreizen, over een negatieve testuitslag beschikken. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat zij deze bij de toegang tot het vervoermiddel en tijdens de reis kunnen tonen aan de vervoerder en de toezichthouder. Dit wetsvoorstel regelt een grondslag voor het stellen van voorwaarden aan reizigers die toegang willen tot of gebruik willen maken van internationaal vervoer om Nederland in te reizen met gebruikmaking van bedrijfsmatig aangeboden personenvervoer. De plicht van de passagier geldt, behoudens de in de regeling te noemen uitzonderingen, voor alle reizigers die van het vervoer gebruikmaken, ongeacht nationaliteit. Reizigers met de Nederlandse nationaliteit zijn hiervan dan ook niet uitgezonderd. Dit is conform het eerdergenoemde advies van het OMT.”

In bedoelde memorie van toelichting is de noodzaak en evenredigheid van de wetswijziging in het licht van de toepasselijke grond- en mensenrechten als volgt toegelicht:

“De Nederlandse overheid is verplicht om maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid (artikel 22 van de Grondwet). Zij moet epidemieën zoveel mogelijk voorkomen (artikel 11 van het Europees Sociaal Handvest). Er is dus een grond- en mensenrechtelijke opdracht voor de overheid om op te treden ter bescherming van de gezondheid. Het doel van het wetsvoorstel is de bestrijding van het virus dat zich onder meer via reizigers die gebruikmaken van het personenvervoer snel kan verspreiden. Een maatregel van een verplichte negatieve testuitslag draagt eraan bij om de verspreiding van het virus tegen te gaan. Daarnaast wordt het risico van een influx van nieuwe varianten van het virus aanzienlijk beperkt. De bescherming van het recht op gezondheid kan vereisen dat andere grond- en mensenrechten worden ingeperkt. In dit geval heeft de maatregel gevolgen voor de bewegingsvrijheid, de lichamelijke integriteit (door het testen), en (bij het tonen van de testuitslag) de privacy van de personen die Nederland willen inreizen (vastgelegd in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Beperkingen van deze rechten zijn in principe toegestaan, als dit bij (of krachtens) wet geregeld is en de beperkingen noodzakelijk, proportioneel en effectief zijn om het doel van bescherming van de gezondheid te bereiken.

De beperkingen die dit wetsvoorstel kan opleveren worden gerechtvaardigd vanuit het belang van de volksgezondheid. Dit wetsvoorstel bevat daartoe voor alle duidelijkheid een geëxpliciteerde basis, uiteraard onverlet de mogelijkheden die artikel 58p Wpg biedt om eisen van andere aard te stellen. Artikel 58p Wpg is zodanig geformuleerd dat indien noodzakelijk, maatwerk kan worden geboden met de spoedige uitwerking van de maatregel bij ministeriële regeling bij gewijzigde inzichten over de verspreiding van het virus in of via de verschillende vormen van personenvervoer. Zoals hiervoor onder verwijzing naar het 85ste OMT-advies uiteen is gezet, is er een (dringende) noodzaak om de verdere verspreiding van het virus in Nederland, ook door (mogelijk) besmette passagiers die naar Nederland reizen, zoveel mogelijk tegen te gaan. Door alleen reizigers vanuit het buitenland toe te staan die een negatieve testuitslag kunnen laten zien, kan instroom van mogelijke nieuwe varianten van het virus met een hoger besmettingsrisico worden tegengaan. De vrijheid van verplaatsing binnen de landsgrenzen van Europees Nederland blijft onaangetast. Wel wordt de mogelijkheid voorgesteld om een testverplichting te regelen voor het reizen tussen Europees Nederland en de eilanden in Caribisch Nederland (en tussen die eilanden); de noodzaak daartoe wordt in paragraaf toegelicht. Het aangevulde artikel 58p Wpg biedt aldus een nadrukkelijke, noodzakelijke en proportionele grondslag voor de verplichting om een negatieve testuitslag te vragen. Er zijn geen andere, minder inbreukmakende middelen voorhanden om hetzelfde doel te bereiken.

Ten slotte bepaalt artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM dat aan niemand het recht mag worden ontnomen het grondgebied te betreden van de Staat, waarvan hij onderdaan is. Artikel 12, vierde lid, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) bepaalt dat niemand willekeurig het recht mag worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren. Hieruit vloeit geen absoluut recht voort om zonder enige voorwaarden het grondgebied te betreden van de Staat waarvan een persoon onderdaan is, respectievelijk van het eigen land. Van het ontnemen van dit recht is met dit voorstel in beginsel geen sprake. Het betreft een voorwaarde die wordt gesteld voor vervoer. Dit laat echter onverlet dat de te stellen voorwaarden niet zodanig vergaand mogen zijn dat het recht om te reizen feitelijk onder geen enkele omstandigheid meer kan worden uitgeoefend als degene voor wie dit geldt, in het buitenland is en om welke reden dan ook niet kan beschikken over de vereiste testuitslag. In zoverre dienen de voorwaarden ook in concreto proportioneel te zijn. Voorgesteld wordt daarom in artikel 58p, vijfde lid, Wpg een hiertoe strekkende bepaling op te nemen. Voor de bewoordingen – «eigen land» in plaats van «onderdaan» – is aangesloten bij artikel 12, vierde lid, IVBPR, die enigszins ruimer zijn dan artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM. Het niet kúnnen beschikken – hetgeen iets anders is dan niet wíllen beschikken – over een vereiste testuitslag kan verschillende redenen hebben. Te denken valt bijvoorbeeld aan een tekort aan testcapaciteit in het land waarvandaan men reist of – zoals bij een klaarblijkelijke calamiteit die dwingt tot spoorslags terugkeren – de ontbrekende tijd om een test te ondergaan. In de rede ligt dat een reiziger dit op de een of andere wijze aantoont. In de praktijk pleegt dit momenteel via consulaire bijstand te lopen. Het zal naar verwachting gaan om een beperkt aantal bijzondere (schrijnende) gevallen.”

Het kabinet heeft inmiddels aanvullende maatregelen genomen die sinds zaterdag 23 januari 2021 00.01 uur van kracht zijn. Naast de invoering van een avondklok, is besloten tot het opleggen van aanvullende reisbeperkingen. Alle reizigers uit hoogrisicogebieden die per vliegtuig of schip naar Nederland komen, dienen naast een PCR-testuitslag tevens een negatieve uitslag van een kort voor vertrek naar Nederland afgenomen sneltest te kunnen tonen. Deze test mag maximaal 4 uur oud zijn bij het aan het boord gaan. Bovendien moeten reizigers tien dagen in quarantaine bij aankomst in Nederland. Na vijf dagen kan iemand zich laten testen. Als de uitkomst van deze PCR-test negatief is, eindigt de quarantaine. Nederlanders die vanwege een noodsituatie naar Nederland moeten reizen en niet op tijd een negatieve PCR-testuitslag en een negatieve uitslag van een sneltest kunnen overleggen, kunnen zich melden bij het ministerie van Buitenlandse Zaken.

[eisende partij sub 1] en de Stichting vorderen – zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Staat te bevelen lid 3, 4 en 5 van artikel 58p Wpg buiten effect te stellen althans te bepalen dat de eis tot het vóór vertrek tonen van een PCR-testuitslag niet geldt voor Nederlandse ingezetenen, zulks met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Daartoe voeren [eisende partij sub 1] en de Stichting – samengevat – het volgende aan.

[eisende partij sub 1] stelt principiële bezwaren te hebben tegen het verplicht ondergaan van een PCR-test. De reden hiervoor is dat tijdens de Tweede Wereldoorlog 81 familieleden van [eisende partij sub 1] in Auschwitz om het leven zijn gebracht en op andere familieleden medische experimenten zijn toegepast. Dit heeft er volgens [eisende partij sub 1] toe geleid dat zij iedere gedwongen (invasieve) medische behandeling principieel weigert.

Daarnaast stellen [eisende partij sub 1] en de Stichting dat met de op artikel 58p Wpg, lid 3 tot en met 5 gegronde verplichting tot het overleggen van een negatieve PCR-testuitslag een onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt op artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM, omdat thans sprake is van een als vervoersvoorwaarde verpakt inreisverbod. Artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM beschermt het recht van Nederlandse onderdanen om te allen tijde het grondgebied van Nederland te betreden. Op dit recht kunnen volgens [eisende partij sub 1] en de Stichting geen bij wet gestelde in een democratische samenleving noodzakelijke beperkingen worden aangebracht. In dat verband verwijzen zij naar de voorbereidende handelingen (travaux preparatoires) bij artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM, waaruit volgt dat sprake is van een nagenoeg absoluut recht. Uit deze voorbereidende handelingen volgt volgens [eisende partij sub 1] en de Stichting dat beperking van bedoeld recht wegens gezondheidsredenen niet is toegestaan. Dit is volgens hen op grond van artikel 15 EVRM slechts toegestaan als het voorbestaan van het land wordt bedreigd en die situatie doet zich niet voor. Om die reden dienen naar de mening van [eisende partij sub 1] en de Stichting op grond van artikel 94 van de Grondwet lid 3 tot en met 5 van artikel 58p Wpg onverbindend te worden verklaard.

Voorts zijn lid 3 tot en met 5 van artikel 58p Wpg naar de mening van [eisende partij sub 1] en de Stichting strijdig met artikel 23 van de Internationale Gezondheidsregeling (2005) (IGR), zodat deze ook om die reden onverbindend verklaard dienen te worden. Volgens [eisende partij sub 1] en de Stichting volgt uit dit artikel dat reizigers uitsluitend bij aankomst of vertrek aan een niet-invasief medisch onderzoek onderworpen mogen worden.

Ten slotte stellen [eisende partij sub 1] en de Stichting dat de PCR-test niet beschikt over de eigenschappen voor het ingezette doel. De PCR-test wordt op dit moment ingezet om de diagnose COVID-19 te stellen, terwijl de test volgens de CE-certificering niet als diagnostisch instrument kan worden gebruikt. Het stellen van een diagnose is voorbehouden aan een arts. [eisende partij sub 1] en de Stichting verwijzen naar de door fabrikanten van de PCR-test opgestelde gebruiksaanwijzingen, waaruit volgt dat de PCR-test a) uitsluitend is bedoeld voor onderzoeksdoeleinden, b) uitsluitend geschikt is als onderdeel van een differentiaaldiagnose en c) niet mag worden gebruikt voor personen zonder symptomen.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.