Hof 's-Hertogenbosch, 01-05-2024, nr. 22/1408

De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) 2016 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van immateriële schade afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

De zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende, [naam] en [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

Beide partijen hebben tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. Belanghebbende heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

Belanghebbende is opgericht op 30 december 2005. [aandeelhouder] (hierna: [aandeelhouder] ) was begin 2013 enig aandeelhouder van belanghebbende. De activiteiten van belanghebbende bestonden uit het houden, verhandelen en (op)fokken van paarden.

Belanghebbende heeft in de jaren 2006 tot en met 2012 verlies geleden. De verliezen over die jaren zijn door de Belastingdienst vastgesteld op in totaal € 2.659.627. De bezittingen van belanghebbende bestonden in de verliesjaren niet grotendeels uit beleggingen. Ultimo 2006, het oudste verliesjaar, bedroeg de balanspost “voorraad paarden” € 697.500. De omzet behaald in dat jaar was € 273.784.

In de Paardenkrant van begin 2013 heeft de volgende advertentie gestaan:

“Te Koop: Besloten Vennootschap

Het betreft een lege en schone bv, met in de BV een compenseerbaar verlies. (Verlies is groot 2 miljoen)

BV is actief in de hippische sector”

Naar aanleiding van deze advertentie is [naam] (hierna: [naam] ) in overleg getreden met [aandeelhouder] over de koop van de aandelen in belanghebbende.

[naam] was op dat moment enig aandeelhouder van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] B.V.), die op haar beurt enig aandeelhouder was van [naam] B.V. (hierna: [naam] B.V.).

[aandeelhouder] en [bedrijf] B.V. hebben een koopovereenkomst gesloten ter zake van de verkoop van de aandelen in belanghebbende. Daarin is het volgende vermeld:

“II. IN AANMERKING NEMENDE DAT

(…)

(C) de koopsom voor de aandelen in de Vennootschap vijf procent van de door de Belastingdienst definitief vastgestelde verliezen van de Vennootschap tot en met 2012, thans vastgesteld op EUR 2.659.627, zijnde EUR 132.981, vermeerderd met een bedrag van EUR 308.000, derhalve in totaal EUR 440.981 (...) zal bedragen;

(…)

Artikel 3 - Koopsom

De koopsom bedraagt maximaal EUR 440.981 (...), welk bedrag als volgt door Koper zal worden voldaan:

a EUR 308.000 wordt bij deze overeenkomst genoveerd in een geldlening. (...)

b EUR 86.450 zal onvoorwaardelijk en uiterlijk bij levering van de Aandelen door Verkoper aan Koper worden voldaan (... ).

C EUR 46.531 zal worden voldaan indien en voor zover de verrekenbare verliezen van de Vennootschap tot en met 2013 definitief bij beschikking zijn vastgesteld door de Belastingdienst. (... )”

Verder is in de koopovereenkomst de volgende garantie opgenomen:

“5.3 In het kader van de beoordeling van de omvang van de totale werkzaamheden verklaart Verkoper dat de omvang van het aantal paarden ten opzichte van 2006 niet tot minder dan 30% is afgenomen.”

Bij akte van levering van 28 november 2013 zijn alle aandelen in belanghebbende verworven door [bedrijf] B.V. (de aandeelhouderswijziging). Tot de overgenomen bezittingen van belanghebbende behoorde een voorraad paarden. De aanwas van de voorraad paarden bedroeg in 2013 tot aan de aandeelhouderswijziging € 30.696. De omzet van 2013 bedroeg tot dat moment € 19.788.

De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende na de overname bestaan uit het (op)fokken,

verhandelen, zadelmak maken en trainen van paarden.

Op 1 december 2013 heeft [naam] B.V. 84 hengsten en 5 rijpaarden verkocht aan belanghebbende voor een bedrag van € 413.447. Een deel daarvan is op 31 december 2013 weer teruggekocht door [naam] B.V.

Belanghebbende heeft na de aandeelhouderswijziging geen omzet behaald uit handelsactiviteiten met de reeds bij de aandeelhouderswijziging aanwezige voorraad paarden. Deze paarden zijn niet overgebracht naar het nieuwe bedrijfsadres van belanghebbende. De paarden zijn eind 2014 weer verkocht aan [aandeelhouder] .

De inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de te verrekenen verliezen in de aangifte Vpb 2014. In het daarvan opgemaakte rapport is de inspecteur tot de conclusie gekomen dat de verliezen geleden voor de aandeelhouderswijziging niet verrekenbaar zijn op grond van artikel 20a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

Belanghebbende heeft aangifte Vpb gedaan voor het jaar 2016 naar een belastbare winst van € 17.344 en een belastbaar bedrag na verliesverrekening van nihil.

De inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 vastgesteld naar een belastbare winst van € 17.344 en een belastbaar bedrag van € 17.344. Tevens is bij beschikking € 839 belastingrente in rekening gebracht. De inspecteur heeft de verrekening van verliezen niet geaccepteerd.

In geschil is of belanghebbende op grond van artikel 20a, lid 4 of lid 11, Wet Vpb aanspraak kan maken op verrekening van de verliezen uit 2006-2012 met de winst in 2016.

Belanghebbende heeft haar verzoek om een hogere proceskostenvergoeding dan de forfaitaire ter zitting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk ingetrokken.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot nihil. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Artikel 20a Wet Vpb staat in de weg aan verliesverrekening na een aandeelhouderswijziging van 30% of meer. In dit geval is dat aan de orde als gevolg van de overdracht van de aandelen in belanghebbende aan [bedrijf] B.V. Artikel 20a, lid 4 en 11, Wet Vpb maken op deze hoofdregel een uitzondering en bepalen dat onder specifieke voorwaarden een verlies dat stamt uit de periode voor de aandeelhouderswijziging toch mag worden verrekend met winsten na die aandeelhouderswijzing. Artikel 20a, lid 4, Wet Vpb bepaalt daarvoor dat de hoofdregel niet van toepassing is als de bezittingen in het verliesjaar niet grotendeels uit beleggingen bestonden en:

a. direct voorafgaande aan de aandeelhouderswijziging, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste verliesjaar, (de inkrimpingstoets) en

b. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste verliesjaar (voornemenstoets).

Een belastingplichtige die niet aan deze twee voorwaarden voldoet maar wel aan de voorwaarde dat de bezittingen niet voornamelijk uit beleggingen hebben bestaan kan op grond van artikel 20a, lid 11, Wet Vpb verzoeken dat de verliezen toch nog voorwaarts worden verrekend met belastbare winsten voor zover die winsten en inkomens zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de aandeelhouderswijziging. Belanghebbende heeft dat verzoek gedaan.

Belanghebbende betoogt primair dat zij voldoet aan de beide toetsen van artikel 20a, lid 4, Wet Vpb. Bij toepassing van de inkrimpingstoets moet volgens belanghebbende een groter gewicht worden gegeven aan de voorraad paarden dan aan de omzet. In dat geval zijn de gezamenlijke werkzaamheden van belanghebbende met minder dan 70% ingekrompen. Daarnaast betoogt belanghebbende dat de omzet aan het begin van het eerste verliesjaar nihil moet zijn geweest omdat dit zeer kort na de oprichtingsdatum van belanghebbende was. Wanneer dat wordt afgezet tegen de omzet op het moment direct voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling dan is, aldus belanghebbende, geen sprake geweest van een inkrimping. Verder betoogt belanghebbende dat zij niet het voornemen heeft gehad om de werkzaamheden alsnog te laten inkrimpen. Subsidiair betoogt belanghebbende als artikel 20a, lid 4, Wet Vpb niet van toepassing zou zijn, dat zij op grond van artikel 20a, lid 11, Wet Vpb de winst in 2016 kan verrekenen met verliezen van voor de aandeelhouderswijziging omdat de winsten zijn toe te rekenen aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaande aan de aandeelhouderswijziging. De inspecteur bestrijdt dit alles en betoogt allereerst dat belanghebbende niet voldoet aan de inkrimpingstoets omdat direct voorafgaand aan de overdracht geen handelsactiviteiten meer plaatsvonden en de omzet nihil was. Als de inspecteur toch uitgaat van de omzet over het hele jaar dan is deze tot 7,23% gekrompen in vergelijking met het oudste verliesjaar. De inspecteur is van mening dat de omzet in ieder geval voor minstens 50% moet tellen in de vergelijking en dat die vergelijking laat zien dat de werkzaamheden van belanghebbende met meer dan 70% zijn afgenomen. De inspecteur acht ook artikel 20a, lid 11, Wet Vpb niet van toepassing omdat de werkzaamheden niet zijn voortgezet, belanghebbende heeft immers niet met de aanwezige voorraad paarden gehandeld, die zijn weer aan de vorige eigenaar verkocht.

Inkrimpingstoets en voornemenstoets

Tijdens de parlementaire behandeling bij de invoering van artikel 20a Wet Vpb zijn verschillende factoren genoemd1.die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een inkrimping met meer dan 70% ten opzichte van het oudste verliesjaar. Factoren als personeelsbezetting, de omzet en de bezittingen zijn met name genoemd. Daarbij is tevens opgemerkt dat het van de desbetreffende bedrijfstak afhangt welke factoren doorslaggevend zijn.

In dit geval hebben partijen aangesloten bij de omzet en de voorraad paarden als factoren om te beoordelen of sprake is van een inkrimping met meer dan 70%. Het hof zal bij dit gezamenlijke uitgangspunt van partijen aansluiten. Het hof merkt daarbij op dat ook bij de factor personeel zou kunnen worden aangesloten. Bij een vennootschap waarvan de activiteiten bestaan uit het houden, verhandelen en (op)fokken van paarden zal immers personeel nodig zijn geweest.

Het hof zal bij het toetsen van de inkrimpingstoets uitgaan van de omzet van het gehele oudste verliesjaar (2006) en niet slechts het begin van dat jaar in aanmerking nemen. Aangezien dit jaar het oprichtingsjaar van belanghebbende was, zal de omzet aan het begin van dat jaar nihil hebben bedragen. Wanneer de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden aan het begin van dat oudste verliesjaar als ijkpunt voor de inkrimpingstoets zou moeten gelden dan zou dat een vertekend beeld geven van de werkzaamheden van belanghebbende in het oudste verliesjaar. Naar het oordeel van het hof kan het niet de bedoeling zijn geweest om in dit geval aan te sluiten bij het moment van oprichting van de vennootschap omdat op dat moment de werkzaamheden van belanghebbende nog moesten worden aangevangen. De vergelijking met de omzet van het gehele oudste verliesjaar leidt dan tot een vergelijking die meer recht doet aan de bedoeling van artikel 20a Wet Vpb. Vaststaat dat de omzet in 2006 € 273.784 bedroeg. De omzet in 2013 bedroeg € 19.788. Anders dan belanghebbende betoogt ziet het hof geen aanleiding om de omzet van 2013 om te rekenen naar een heel jaar. Weliswaar is dit de omzet die belanghebbende tot 28 november 2013 heeft behaald, maar vaststaat dat belanghebbende na de aandelenoverdracht geen omzet meer heeft behaald en het hof acht evenmin aannemelijk dat belanghebbende wel omzet zou hebben behaald als de aandeelhouderswisseling op 31 december 2013 zou zijn geweest. De voormalige aandeelhouder was immers ziek en niet meer in staat om de handel in paarden voort te zetten.

Voor zover belanghebbende betoogt dat de post aanwas paarden van € 30.696 bij de omzet moet worden geteld, faalt dat betoog. Deze post vertegenwoordigt namelijk geen feitelijk gerealiseerde omzet, maar geeft een passieve waardestijging weer van de voorraad paarden. Die waardestijging is daarom in de waardering van de voorraad paarden van € 308.000 begrepen. Bovendien merkt het hof op dat het bij de inkrimpingstoets gaat om de omvang van de actieve werkzaamheden van een belastingplichtige. Daarbij past het niet om passieve en niet gerealiseerde omzet in de vergelijking van de omzetten mee te nemen.

Ten aanzien van de voorraad paarden staat vast dat deze voorraad in 2006 € 679.500 bedroeg. Op het moment direct voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling bedroeg de voorraad paarden € 308.000, namelijk de boekwaarde van de 88 overgenomen paarden à € 3.500 per dier. Belanghebbende betoogt dat de voorraad € 318.500 in de overnamebalans van 30 juni 2013 bedroeg en dat bij dit bedrag dient te worden aangesloten. Het hof verwerpt dat betoog aangezien koper en verkoper bij de aandelenoverdracht zijn uitgegaan van een waarde van € 308.000 voor de 88 op dat moment aanwezige paarden. Kennelijk zijn in de balanspost per 30 juni 2013 paarden begrepen die inmiddels waren verkocht en dus niet tot de voorraad kunnen worden gerekend.

Partijen verschillen verder van mening over het gewicht dat aan de factoren moet worden gegeven. Het hof zal evenals de rechtbank uitgaan van een gelijke weging van beide factoren. Belanghebbendes activiteiten waren en zijn: het houden, verhandelen en (op)fokken van paarden. Daarbij speelt de voorraad paarden een belangrijke rol maar aangezien belanghebbende ook nadrukkelijk handelde in paarden is de factor omzet naar het oordeel van het hof van gelijk belang.

Het voorgaande leidt tot de volgende uitkomst:

Bij een gelijke weging van beide factoren zijn de werkzaamheden van belanghebbende direct voorafgaand aan de aandeelhouderswijzing ingekrompen tot afgerond 25,70%. Aangezien dat minder is dan 30% leidt dat ertoe dat belanghebbende niet voldoet aan de inkrimpingstoets. Het hof komt daarom niet meer toe aan de voornemenstoets.

Toepassing artikel 20a, lid 11, Wet Vpb

Vervolgens zal het hof beoordelen of de winsten van belanghebbende kunnen worden toegerekend aan werkzaamheden die reeds aanwezig waren direct voorafgaand aan de aandeelhouderswijziging. Zowel voor als na de aandeelhouderswisseling bestonden de werkzaamheden van belanghebbende uit het houden, verhandelen en (op)fokken van paarden, zij het dat de nadruk na de aandeelhouderswisseling lag op het verhandelen van paarden. Op het eerste gezicht lijkt belanghebbende daarom te voldoen aan de voorwaarde van artikel 20a, lid 11, Wet Vpb. Toch kan de winst in 2016 niet worden toegerekend aan de werkzaamheden die aanwezig waren direct voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling. Uit de stukken van het geding en de verklaringen van belanghebbende op zitting volgt dat de voorraad van 88 paarden die aanwezig was direct voorafgaand aan de aandeelhouderswisseling ook na de aandeelhouderswisseling onder [bedrijf] van [aandeelhouder] , de voormalige aandeelhouder, bleven. Het stond [aandeelhouder] vrij om al die paarden te verkopen. Een eventuele opbrengst uit een dergelijke verkoop boven de vastgestelde prijs per dier van € 3.500 zou niet aan belanghebbende toevallen maar aan [aandeelhouder] zelf. De voorraad paarden is uiteindelijk weer verkocht aan [aandeelhouder] . Na de aandeelhouderswijziging heeft [naam] B.V., een dochtervennootschap van de aandeelhouder van belanghebbende, een andere voorraad paarden in belanghebbende ingebracht. Met die nieuwe voorraad paarden heeft belanghebbende vervolgens winsten behaald. Onder deze omstandigheden zijn de winsten na de aandeelhouderswijziging niet toe te rekenen aan werkzaamheden die aanwezig waren direct voorafgaand aan de aandeelhouderswijziging. Belanghebbende heeft immers niet met de activa die direct voor de aandeelhouderswijziging aanwezig waren winsten behaald, en de werkzaamheden met die activa voortgezet. De winsten zijn behaald met na de aandeelhouderswijziging ingebrachte activa. Dit is nu juist de situatie die de wetgever bij de invoering van artikel 20a, lid 11, Wet Vpb heeft willen bestrijden2..

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Immateriëleschadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Belanghebbende heeft het hof verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor beslechting van dit belastinggeschil. Er is geen reden voor het toekennen van een schadevergoeding omdat de redelijke termijn niet is overschreden. Het bezwaarschrift is op 16 november 2020 ontvangen door de inspecteur. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 23 juni 2022, derhalve binnen de termijn van twee jaar voor de bezwaar- en beroepsfase. Het hogerberoepschrift is ontvangen op 27 juli 2022. De termijn van twee jaar voor de hogerberoepsfase is met het doen van deze uitspraak dan ook niet overschreden.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskostenvergoeding

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

Het hof:

De uitspraak is gedaan door J.M. van der Vegt, voorzitter, M.J.C. Pieterse en I. Reijngoud, in tegenwoordigheid van R. Camps, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2024 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst.

De griffier, De voorzitter,

R. Camps J.M. van der Vegt

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.