Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.2.4.3:10.2.4.3 Beroep op verrekening

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/10.2.4.3

10.2.4.3 Beroep op verrekening

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uiteraard zal men voor verrekening moeten voldoen aan de eisen die het toepasselijk materiële recht daaraan stelt. Zie voor de voorwaarden voor verrekening volgens Nederlands recht art. 6:127 e.v. BW. Thans is de vraag aan de orde of het scheidsgerecht de vordering van de eisende partij slechts met de tegenvordering van de verweerder kan verrekenen als tussen partijen met betrekking tot de tegenvordering een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.1

Veelal wordt aangenomen dat een scheidsgerecht bij een beroep op verrekening slechts bevoegd is om over de tegenvordering te beslissen als de overeenkomst tot arbitrage (die op de vordering(en) betrekking heeft) zich ook uitstrekt tot de tegenvordering die in verrekening wordt gebracht.2 Indien de overeenkomst tot arbitrage betreffende de vordering van de eiser zich mede uitstrekt tot de tegenvordering van de verweerder, is op beide vorderingen dezelfde arbitrageovereenkomst van toepassing en voldoen wij ook thans aan de voorwaarde dat in één arbitraal geding slechts geschillen aan de orde kunnen komen die uit dezelfde overeenkomst tot arbitrage voortvloeien (zie ook 9.2.2.5). Indien de overeenkomst tot arbitrage zich niet tot de tegenvordering uitstrekt, dan wordt aangenomen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is over de tegenvordering te beslissen, tenzij de wederpartij de tegenvordering erkent.3

Voor de tegenvordering die op vorenstaande gronden niet in de arbitrage kan worden betrokken, kan men afzonderlijk een bodemprocedure beginnen (bij de gewone rechter of een ander scheidsgerecht als daartoe een overeenkomst tot arbitrage bestaat). Het beroep op verrekening met een tegenvordering zal eventueel ook nog aan de orde kunnen komen in een executiegeschil met betrekking tot het arbitraal vonnis bij de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding.4

Het "dogmatisch" probleem lijkt evenwel dat, anders dan de eis in reconventie, het beroep op verrekening als een verweer(middel) moet worden aangemerkt. Verdedigd wordt wel dat een scheidsgerecht, als het eenmaal bevoegd is tot kennisneming van een vordering van de eisende partij, tevens bevoegd is tot kennisneming van de verweermiddelen die gedaagde in het geding daartegen opwerpt. Aldus bezien is een scheidsgerecht eigenlijk onbeperkt bevoegd van een beroep op verrekening kennis te nemen:

’(...). De arbitrage-overeenkomst, hetzij een arbitraal beding, hetzij een akte van compromis, moet betrekking hebben zowel op het geschil in conventie als op het geschil in reconventie. De tegenvordering, die in compensatie wordt gebracht, mag echter niet op één lijn worden gesteld met de eis in reconventie. Een beroep op compensatie is altijd toegestaan, evenals ieder ander verweermiddel, waarin wordt betoogd dat de verbintenis is tenietgegaan of nietig is of moet worden vernietigd. Een akte van compromis behoeft geen omschrijving van alle verweermiddelen te bevatten, ook niet van een beroep op compensatie. Dat de tegenvordering b.v. na de akte van compromis is ontstaan sluit een beroep op compensatie niet uit. Hierover wordt anders geoordeeld door Nolen [...] en Sanders [...], die van mening zijn, dat arbiters slechts bevoegd zijn kennis te nemen van een beroep op compensatie, als partijen ook omtrent de tegenvordering arbitrage hadden afgesproken, omdat immers de in vergelijking gebrachte tegenvordering moet worden beoordeeld. Niet de tegenvordering wordt echter beoordeeld en berecht, maar slechts de vraag of de gestelde tegenvordering voor compensatie vatbaar was en of de vorderingen elkander hebben vernietigd.''5 [cursief toegevoegd en noten niet opgenomen]

Het vorenstaande wordt overigens ook wel aangenomen in de ons omringende landen:

’(...). Being a substantive defence which denies the existence of the claim, the set-off has the same quality as any other substantive defence. The tribunal should therefore be authorized to decide on all defences which are raised against the claim (le juge de I 'action est le juge de I 'exception' [...]), and consequently also on the merits of the set-off. (...)."6 [noten niet opgenomen]

Op dit punt wordt, met de nodige reserves, te onzent ook wel een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Huybregts/Van Tuyl.7De Hoge Raad overweegt daarin dat een geschil in de zin van de desbetreffende overeenkomst tot arbitrage ook bestaat als de wederpartij de vordering niet betwist, doch betaling van de vordering weigert (uitsluitend) met een beroep op verrekening gegrond op een tegenvordering die uit een andere overeenkomst voortvloeit:

’3.2.1. Tussen pp. is een geschil ontstaan over betaling voor van weerskanten aan de wederpartij verkochte en geleverde partijen aardappelen. Op bedoelde transacties van partijen waren, voor zover zij pootaardappelen betroffen, van toepassing de Algemene Handelsvoorwaarden Pootaardappelen (teler-handelaar), vastgesteld door de Nederlandse Federatie voor de Handel in Pootaardappelen te 's-Gravenhage.

3.2.2. Art. 44 van deze voorwaarden behelst een arbitraal beding. Het artikel luidt, voor zover hier van belang:

1. Alle geschillen, voortvloeiende uit een overeenkomst, welke op deze Handelsvoorwaarden is afgesloten, zullen met uitsluiting van de gewone rechter ter beslechting dienen te worden voorgelegd aan een college van arbiters, als bedoeld in Titel V dezer Algemene Handelsvoorwaarden.

(...)

3. Arbiters, als bedoeld in lid 1 van dit artikel, doen op verzoek van de meest gerede partij, uitspraak in alle geschillen, welke tussen pp. mochten ontstaan, naar aanleiding van op basis van deze Handelsvoorwaarden afgesloten overeenkomsten of van een der bij zulk een overeenkomst gemaakte bedingen, alsmede van nadere overeenkomsten, welke van zulk een overeenkomst of zulke bedingen het gevolg mochten zijn.

(...)

5. Arbitrage inzake alle andere geschillen dan in lid 4 van dit artikel bedoeld, dient door de meest gerede partij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 60 dagen na het ontstaan van het geschil, te worden aangevraagd per aangetekend schrijven bij de secretaris van de Arbitrale Commissie.

6. In buitengewone gevallen, zulks ter beoordeling van de arbiters in lid 1 van dit artikel bedoeld, is de Arbitrale Commissie bevoegd van de in lid 5 van dit artikel genoemde termijn afwijking toe te staan.

7. Afwijking van het in dit artikel bepaalde zal niet zijn toegestaan.

3.2.3. Van Tuyl heeft bij aangetekende brief van 14 maart 1983 (...) een arbitrageaanvraag ingediend bij de Arbitrale Commissie, waarin hij verzoekt Huybregts te veroordelen tot betaling van f 45 907,44 met rente en kosten.

Huybregts heeft tegen deze vordering verweer gevoerd, daarin bestaande dat hij zich beriep op compensatie met een tegenvordering die hij stelde op Van Tuyl te hebben uit hoofde van eerder door hem aan Van Tuyl verkochte en geleverde aardappelen; uit dien hoofde vorderde hij in reconventie Van Tuyl te veroordelen tot betaling van f 60 159,48 minus het door Van Tuyl in conventie gevorderde bedrag.

3.2.4. Bij vonnis van 27 juni 1984 — het hierboven in 3.1. genoemde arbitrale vonnis hebben arbiters zich onbevoegd verklaard ten aanzien van de vordering van Huybregts voor zover betrekking hebbend op de transacties ter zake van consumptieaardappelen, en zij hebben voor het overige zowel Van Tuyl als Huybregts, gelet op art. 44 lid 5 van de Algemene Handelsvoorwaarden, niet ontvankelijk verklaard in hun vordering. Met betrekking tot de vordering van Van Tuyl hebben arbiters overwogen dat het onderhavige geschil is ontstaan toen Huybregts op 17 febr. 1981 betaling achterwege liet, terwijl de arbitrageaanvraag namens Van Tuyl was ingediend bij aangetekende brief van 14 april 1983, zodat de arbitrageaanvraag niet binnen 60 dagen na het ontstaan van het geschil was ingediend. Een buitengewoon geval in de zin van art. 44 lid 6 hebben arbiters niet aanwezig geacht.

(...).

3.7. Onderdeel 2a richt zich tegen 's hofs bovenvermeld oordeel dat uit of naar aanleiding van de overeenkomsten waarbij Van Tuyl pootaardappelen verkocht aan Huybregts, geen enkel geschil, hoegenaamd of van welke aard ook, is voortgevloeid of ontstaan. Voorop moet worden gesteld dat het hof zich in algemene zin over de betekenis van bedoelde in art. 44 van de voorwaarden voorkomende woorden uitspreekt, in dier voege dat het hof a. geen onderscheid maakt tussen de verschillende leden van het artikel en b. geen op de onderhavige voorwaarden toegesneden redenen aangeeft die het hof tot de voorgestane — enge — interpretatie hebben geleid.

Mitsdien moet worden aangenomen dat het hof, voor de interpretatie van een beding als het onderhavige, is uitgegaan van de opvatting dat als een geschil voortvloeiende uit of naar aanleiding van een desbetreffende overeenkomst niet kan gelden een geschil dat uitsluitend daarin bestaat dat betaling wordt geweigerd met een beroep op compensatie, gegrond op een uit een andere overeenkomst voortvloeiende tegenvordering. Blijkbaar acht het hof, dit uitgangspunt kiezend, doorslaggevend dat in een zodanig geval niet betwist wordt dat uit of naar aanleiding van de desbetreffende overeenkomst een vorderingsrecht is ontstaan. Aldus is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een beding als het onderhavige moet, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan te dezen niet is gebleken, aldus worden verstaan dat een geschil als bovengenoemd oplevert een geschil voortvloeiende uit of naar aanleiding van een overeenkomst als in de voorwaarden bedoeld."8 [cursief toegevoegd]

Vaststaat dat de tegenvordering op een andere overeenkomst was gegrond dan de vordering. Ik leid uit de tekst af dat op de tegenvordering niet dezelfde overeenkomst tot arbitrage van toepassing was.9 Ofschoon dit niet echt uit de verf komt, lijkt het erop dat de eisende partij (Van Tuyl) de tegenvordering van de verweerder (Huybregts) niet heeft erkend:

’Gerechtshof:

(...).

7. Wat betreft die tweede stelling is van belang dat lid 1 van dat art. 44 als door arbiters te berechten geschillen noemt: "alle geschillen voortvloeiende uit een overeenkomst ... enz." en lid 3: "alle geschillen welke tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van ... overeenkomsten ... enz."

Uit, of naar aanleiding van, de overeenkomsten waarbij Van Tuyl pootaardappelen verkocht aan Huybregts is geen enkel geschil, hoegenaamd of van welke aard ook, voortgevloeid of ontstaan. Het geschil tussen partijen betreft uitsluitend de overeenkomsten waarbij Huybregts aan Van Tuyl aardappelen heeft verkocht. Dat geschil betrof het afgeleverde gewicht en het tarrapercentage (p. 3 memorie van grieven). Bij dat geschil spelen eerstgenoemde overeenkomsten geen enkele rol. Een en ander brengt mede of dat arbiters ten aanzien van de vordering van Van Tuyl onbevoegd waren zij stippen die consequentie aan in genoemde paragraaf 12 (...)."10 [cursief toegevoegd]

Het lijkt veeleer erop dat de eiser Van Tuyl de tegenvordering van verweerder Huybregts heeft betwist en dat de tegenvordering niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Volgens de weergegeven heersende opvatting was het scheidsgerecht niet bevoegd over de tegenvordering te beslissen.11 Niettemin bestond op grond van het beroep van verweerder Huybregts op verrekening volgens de Hoge Raad wel degelijk een geschil tussen partijen en waren arbiters bevoegd daarover te oordelen. Daarom wordt hieruit wel afgeleid dat de beslissing van de Hoge Raad enige ruimte biedt voor de opvatting dat een scheidsgerecht bij een beroep op verrekening in arbitrage over de tegenvordering (waartoe de overeenkomst tot arbitrage betreffende de vordering(en) zich niet uitstrekt) kan beslissen, zelfs als de tegenvordering wordt betwist:

’Wie de beoordeling van de tegenvordering met het oog op de vraag naar de bevoegdheid tot verrekening niet aan arbiters zou willen toekennen, kiest toch een voorzichtiger formulering."12

Ook als het scheidsgerecht bevoegd is de tegenvordering wegens het beroep op verrekening in de beschouwingen te betrekken, betekent dit nog niet dat het scheidsgerecht het beroep op compensatie moet honoreren. Volgens Nederlands materieel recht kan een scheidsgerecht, ingevolge art. 6:136 BW:

’(...) een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is."13

Het is geheel aan de discretie van het scheidsgerecht overgelaten of het de vordering toewijst op de grond dat de tegenvordering niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Het scheidsgerecht kan dus wel degelijk, als de tegenvordering niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, grondig onderzoeken of de tegenvordering bestaat.14 Indien het scheidsgerecht daartoe overgaat, beslist het over een geschil betreffende een vordering waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich niet uitstrekt. Overigens is dit strikt genomen ook zo als het scheidsgerecht beslist over een geschil betreffende de tegenvordering die op eenvoudige wijze is vast te stellen. Uiteraard gaat het in art. 6:136 BW niet om de vraag of de rechter dan wel het scheidsgerecht bij een beroep op verrekening bevoegd is met betrekking tot een tegenvordering. Nochtans wordt wel verdedigd dat de oplossing van de problemen, wegens de geheel eigen aard van het verrekeningsverweer, moet worden gevonden in de beperking van de uitoefening van de bevoegdheden tot verrekening á la art. 6:136 BW. SNIJDERS schrijft:

’Ik zou in geval van arbitrage menen dat deze discretionaire bevoegdheid fors begrensd wordt door een imperatief, dat niet voortvloeit uit art. 6:136 BW zelf, maar uit art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM voormeld. Als de tegenvordering evident is, kan het beroep op verrekening ook door arbiters toegestaan worden. Is de tegenvordering echter niet evident, dan komt het hun geraden voor dat zij behoudens een arbitrageovereenkomst van andere strekking het beroep op verrekening ter zijde stellen."15

Of wij het criterium dat "de tegenvordering evident is" op één lijn mogen stellen met het criterium dat "de gegrondheid van dit verweer (...) op eenvoudige wijze is vast te stellen" of met het criterium dat "de wederpartij de tegenvordering erkent" is niet geheel duidelijk. Hoogstwaarschijnlijk wordt ermee bedoeld dat op het eerste gezicht duidelijk is wat het beloop van de tegenvordering is, dit ook als de wederpartij de tegenvordering niet erkent of als de wederpartij de tegenvordering betwist.16 Wij zouden het zo kunnen formuleren dat de wederpartij de tegenvordering niet met goed fatsoen kan betwisten. Het advies dat arbiters zich volgens het vorenstaand criterium terughoudend opstellen bij de honorering van een beroep op verrekening, moet voorkómen dat het scheidsgerecht een tegenvordering afdoet, terwijl daartoe geen overeenkomst tot arbitrage bestaat.

Ten slotte vraag ik aandacht voor twee aspecten die, gelet op de getrokken conclusies, wel degelijk impliciet aan het debat op dit punt ten grondslag liggen, doch niet of nauwelijks expliciet aan de orde komen:

i)

de overeenkomst tot arbitrage heeft betrekking op geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking, en

ii)

het onderscheid tussen de betwisting van de tegenvordering en het beroep op onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Op elk daarvan zal ik thans afzonderlijk ingaan.

i) Het eerste aspect betreft het uitgangspunt dat partijen met een overeenkomst tot arbitrage, voorzover thans van belang, geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen (art. 1020 lid 1 Rv). Ik meen dat, als wij ons richten op de wijze waarop de geschillen aan arbiters worden voorgelegd (als bijvoorbeeld het beroep op verrekening), wij uit het oog kunnen verliezen dat een scheidsgerecht slechts bevoegd is tot beslechting van "geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking" waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich uitstrekt, dit ongeacht de wijze waarop die geschillen aan het scheidsgerecht worden voorgelegd. Als de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot geschillen betreffende de rechtsbetrekking waaruit de vordering voortvloeit zich niet uitstrekt tot geschillen betreffende de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit, is het scheidsgerecht mijns inziens niet bevoegd over geschillen uit de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit een beslissing te geven en is het mijns inziens onbevoegd tot kennisneming van het beroep op verrekening.17

Hierbij komt nog eens dat het beroep op verrekening nogal eens het enige verweer van de verweerder vormt; zulks betekent dat, als de (hoofd)vordering niet wordt betwist en de tegenvordering wél, het scheidsgerecht zich eigenlijk slechts over de tegenvordering moet buigen, terwijl die buiten de overeenkomst tot arbitrage valt.18

Indien de overeenkomst tot arbitrage zich daarentegen uitstrekt tot geschillen betreffende de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit, zal het scheidsgerecht daartoe wél bevoegd zijn. Wij zouden hiertoe eveneens een beroep kunnen doen op de jurisprudentie met betrekking tot de forumkeuze als bedoeld in art. 17 EEX (vgl. art. 23 EEX-Vo). In de zaak Meeth/Galcetel beslist het Hof van Justitie:

’7. 0. dat de tweede vraag luidt als volgt:

’Sluit een volgens art. 17, eerste alinea, Verdrag geoorloofde overeenkomst van de in vraag 1 bedoelde inhoud dwingend elke compensatie uit, die een contractpartij uit hoofde van een aan de overeenkomst onderworpen aanspraak tegenover de door de andere partij ingestelde vordering voor de inzake deze vordering bevoegde rechter wil inroepen?";

8. 0. dat de attributie van rechtsmacht volgens art. 17, eerste alinea, plaats heeft voor de kennisneming van geschillen welke "n.a.v. een bepaalde rechtsbetrekking" zijn ontstaan of zullen ontstaan;

dat de vraag in hoeverre een gerecht, geadieerd krachtens een wederkerige attributie van rechtsmacht zoals die in het contract van pp. te vinden is, bevoegd is zich uit te spreken over een beroep op compensatie, door een der pp. in verband met de omstreden verplichting gedaan, moet worden beantwoord met inaanmerkingneming van de eisen, verbonden aan de eerbiediging van de partijautonomie, waardoor men zich, naar hiervoor werd overwogen, in art. 17 heeft laten leiden, en van de behoeften der proceseconomie, welke aan het gehele Verdrag, waarvan het artikel deel uit maakt, ten grondslag ligt;

dat art. 17, bezien in het licht van deze dubbele doelstelling, niet in die zin is te verstaan dat het de rechter, die krachtens een forumclausule als vorenbedoeld werd geadieerd, belet een beroep op compensatie, dat met de omstreden rechtsbetrekking is verweven, in aanmerking te nemen, indien hij zulks met de bewoordingen en de zin der forumclausule in overeenstemming acht;

9. dat de tweede vraag derhalve in die zin dient te worden beantwoord dat art. 17, eerste alinea, Verdrag niet in die zin is te verstaan, dat het de rechter, ingeval van een forumclausule als in het antwoord op de eerste vraag bedoeld, belet een beroep op compensatie, dat met de omstreden rechtsbetrekking is verweven, in aanmerking te nemen."19 [cursief toegevoegd]

Het zal dus aankomen op de (uitleg)vraag of de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot het geschil ontstaan uit de rechtsbetrekking waaruit de vordering van de eisende partij voortvloeit zich mede uitstrekt tot het geschil ontstaan uit de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering van de verwerende partij voortvloeit:

’In case of the usual standard arbitration clause covering all disputes `arising out of or in connection with the present contract', the answer depends on whether the close link between the main contract and the ancillary contract out of which the cross-claim arises justifies the assumption that the dispute over the cross-claim did in fact arise `in connection' with the main contract that forms the subject of the arbitration".20

Indien de overeenkomst waaruit de tegenvordering voortvloeit ook een arbitraal beding of een forumkeuzebeding behelst, zal overigens ook dat beding moeten worden uitgelegd.21 Soms wordt een wel erg royale uitleg toegepast. Zo wordt wel aangenomen dat de overeenkomst tot arbitrage betreffende geschillen uit de rechtsbetrekking waaruit de vordering voortvloeit, zich tevens uitstrekt tot geschillen uit een overeenkomst waaruit de tegenvordering voortvloeit als laatstgenoemde overeenkomst samenhangt met de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit.22 Volgens de royale uitleg moet worden aangenomen dat het scheidsgerecht in beginsel bevoegd is tot kennisneming van geschillen uit de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit, tenzij duidelijk blijkt dat partijen de competentie van het scheidsgerecht hebben willen uitsluiten:

’(...). Thus, based on the presumed interests of the parties, this view establishes a presumption that international arbitral tribunals are competent to hear set-off defences that arise out of contracts which contain a different arbitration or jurisdiction clause. `Clear indications' are required for the `exceptional case' that the parties intended to exclude the tribunal' s competence over such cross-claims. Such an exceptional case is assumed if the parties to the arbitration have agreed to have their case decided in a `fast track' procedure or if the cross-claim is subject to an arbitration agreement that refers to highly specialized arbitration rules such as those of a mantime arbitral institution."23

Volgens de strikte uitleg mag daarentegen niet zo gemakkelijk worden aangenomen dat de overeenkomst tot arbitrage betreffende geschillen uit de rechtsbetrekking waaruit de vordering voortvloeit zich tevens uitstrekt tot de geschillen uit de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit:

’(...), the will of the parties as expressed both in the arbitration agreement that underlies the arbitration and in the jurisdiction or different arbitration clause that covers the cross-claim usually prevents the assumption that the tribunal is competent to hear such set-off defences. When concluding the arbitration clause on which the arbitral proceedings are based, the parties intended to have those and only those claims decided by the arbitral tribunal which fall under the scope of the arbitration agreement. [...] In the absence of a clear indication to the contrary, it is only under this condition that the parties accept the formula juge de l'action est le juge de l'exception'. The principle of In favorem validitatis ' which governs the interpretation of the arbitration agreement [...] operates only within the limits set by these intentions of the parties. To extend the proceedings beyond the arbitration agreement without any indication as to a corresponding will of the parties would be against the parties' original intentions. [...] (...). The effect of this limited scope of the arbitration agreement becomes clear when looking at a case which appears to be the least problematic: an arbitration in which the respondent introduces a cross-claim arising out of another contract between the same parties containing the same arbitration clause and referring to the same arbitration rules. Even though one would be tempted to allow the set-off in this case where the parties have chosen the same jurisdiction for claim and cross-claim, this would contravene the interest of the parties as expressed in the two arbitration agreements. It would mean to reintroduce consolidation of arbitral procedures through the back-door of the set-off defence."24 [cursief toegevoegd en noten niet opgenomen]

Indien partijen met betrekking tot de tegenvordering geen afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten hebben gedaan, zal de overeenkomst tot arbitrage — gelet op het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet — sowieso strikt moeten worden uitgelegd (zie 4.2.3). Indien partijen ook met betrekking tot de tegenvordering afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten hebben gedaan, volgt dit niet uit art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet, doch zal mijns inziens evenmin al te gemakkelijk mogen worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat het scheidsgerecht ook met betrekking tot de — niet uit dezelfde rechtsbetrekking voortvloeiende — tegenvordering bevoegd is. De enkele samenhang tussen de desbetreffende overeenkomsten of het enkele feit dat partijen hebben gekozen voor een algemeen arbitrage-instituut en niet voor een speciaal scheidsgerecht rechtvaardigt nog niet dat wordt aangenomen dat het scheidsgerecht met betrekking tot een tegenvordering bevoegd is.25 Partijen kunnen overigens wel overeenkomen dat een bepaalde overeenkomst tot arbitrage zich tot geschillen omtrent tegenvorderingen uitstrekt, ongeacht of daarop een eigen overeenkomst tot arbitrage of forumkeuze van toepassing is. De eerstgenoemde overeenkomst tot arbitrage heeft aldus voorrang op resterende overeenkomsten tot arbitrage of forumkeuzes. Een voorbeeld van een dergelijk beding in een arbitragereglement biedt art. 27 Swiss Rules of International Arbitration:

’The arbitral tribunal shall have jurisdiction to hear a set-off defence even when the relationship out of which this defence is said to arise is not within the scope of the arbitration clause or is the object of another arbitration agreement or forum-selection clause."26

Vraag is voorts nog wat een "geschil" is met betrekking tot de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit. Indien wij consequent zijn en het begrip net zo ruim nemen als gewoonlijk bij een vordering op grond van een bepaalde rechtsbetrekking, zouden wij moeten aannemen dat een geschil met betrekking tot de tegenvordering bestaat zodra de wederpartij de tegenvordering betwist, ongeacht of de betwisting voldoende of genoegzaam is. Wij komen zo eigenlijk uit op de heersende opvatting dat een scheidsgerecht een beroep op compensatie met een tegenvordering (die voortvloeit uit een rechtsbetrekking waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich niet uitstrekt) slechts mag honoreren als de wederpartij de tegenvordering erkent (ofwel niet betwist).27 Zulks komt evenwel onwenselijk voor:

’Het zou echter wel zeer ongewenst zijn, indien de eiser in een procedure verrekening kon verijdelen door de tegenvordering, waarop de gedaagde een beroept doet, eenvoudig te ontkennen."28

Verdedigd kan daarom worden dat bij verrekening met een tegenvordering zoals thans aan de orde een geschil bestaat betreffende de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit als de wederpartij de tegenvordering voldoende of genoegzaam betwist.29

Het maakt hierbij niet uit dat het scheidsgerecht in het algemeen bevoegd is tot kennisneming van verweren. Daarop moet immers een uitzondering worden gemaakt als daarmee een geschilpunt aan de orde is waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich niet uitstrekt. Voor de competentie van het scheidsgerecht is niet alleen de grondslag van de vordering(en) van de eisende partij bepalend (i.c. de grondslag van de tegenvordering van de verweerder), doch ook het verweer van de verweerder (i.c. eisende partij die de tegenvordering betwist) (zie 11.2.2).

ii) Hiermee komen wij tevens op het tweede aspect dat in de discussie omtrent het beroep op verrekening nauwelijks aandacht krijgt. Mijns inziens zal de wederpartij met een betwisting van de (hoogte van de) tegenvordering niet kunnen volstaan, doch zal zij zich op enigerlei wijze erop moeten beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent de tegenvordering (vgl. art. 1052 lid 2 Rv).30 Ik meen dat wij wederom een parallel zouden kunnen trekken met de jurisprudentie inzake de internationale forumkeuze als bedoeld in art. 17 EEX (vgl. art. 23 EEX-Vo). Daarin is de vraag aan de orde gekomen of de rechter rechtsmacht toekomt op grond van art. 18 EEX (vgl. art. 24 EEX-Vo) als een eiser de rechtsmacht van de rechter niet betwist, doch inhoudelijk verweer voert tegen een beroep op verrekening. Art. 24 EEX-Vo luidt:

’Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is."

In de zaak Spitzley/Sommer Exploitation overweegt het Hof van Justitie dat de rechter rechtsmacht toekomt als de eiser de rechtsmacht van de rechter met betrekking tot het beroep op verrekening met een tegenvordering niet betwist:

’14. Het voorkomen van deze twee bepalingen in het Verdrag wijst erop, dat dit laatste de pp. zoveel mogelijk en behoudens de in art. 17 tweede alinea resp. art. 18 tweede zin voorziene beperkingen, de vrije keuze laat van de rechter aan wie zij hun geschillen ter beslechting willen voorleggen.

15. Met name art. 18 berust op de gedachte, dat de verweerder die voor de door de eiser geadieerde rechter verschijnt zonder diens bevoegdheid te betwisten, stilzwijgend blijk geeft ermee in te stemmen, dat de zaak wordt voorgelegd aan een andere rechter dan die welke door de andere bepalingen van het Executieverdrag is aangewezen.

16. De nationale rechter vraagt in de eerste plaats, of art. 18 van toepassing is op een geval zoals bij hem aanhangig is, dat wil zeggen waarin het de eiser is die ermee instemt, voor een door hem zelf geadieerde rechter verweer ten gronde te voeren tegen een door de verweerder gedaan beroep op schuldvergelijking ten aanzien waarvan die rechter niet bevoegd is.

17. De door de nationale rechter geuite twijfel houdt verband met de bewoordingen van art. 18. Deze bepaling immers betreft uitdrukkelijk enkel het geval dat de bevoegdheid voortvloeit uit het verschijnen van de verweerder voor de door de eiser geadieerde rechter.

18. (...).

19. Een eiser die tegen een beroep van de verweerder op schuldvergelijking, ten aanzien waarvan de geadieerde rechter niet bevoegd is, verweer ten gronde voert zonder de bevoegdheid van de rechter te betwisten, bevindt zich nl. in een positie die overeenkomt met de — uitdrukkelijk in art. 18 geregelde — positie van een verweerder die voor de door de eiser geadieerde rechter verschijnt zonder diens bevoegdheid te betwisten.

20. (...).

21. (...).

22. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de in de verwijzingsbeschikking beklemtoonde omstandigheid, dat het beroep van de verweerder op schuldvergelijking is gebaseerd op een andere overeenkomst of feitelijke situatie dan die welke ten grondslag ligt aan de eis in conventie. Deze omstandigheid betreft immers de voorwaarden waaronder een beroep op schuldvergelijking is toegestaan, en die afhankelijk zijn van de in de Staat van de geadieerde rechter geldende wettelijke bepalingen.

23. In de tweede plaats vraagt de nationale rechter zich af, of art. 18 toepassing kan vinden wanneer de onbevoegdheid van de geadieerde rechter voortvloeit uit het feit, dat er met betrekking tot de vordering in verband waarmee een beroep op schuldvergelijking wordt gedaan, een bevoegdheidsbeding bestaat ten gunste van de gerechten van een andere verdragsluitende Staat dan die van de geadieerde rechter.

24. Dienaangaande zij erop gewezen, dat volgens art. 18 tweede zin dit voorschrift niet van toepassing is indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens art. 16 bij uitsluiting bevoegd is. Het in art. 17 bedoelde geval behoort dus niet tot de uitzonderingen die art. 18 toelaat op de aldaar gestelde regel. (...)"31

Ook in een arbitraal geding zal de eiser voorzover het gaat om het beroep op verrekening met een tegenvordering waartoe de overeenkomst tot arbitrage zich niet uitstrekt, als verweerder moeten worden aangemerkt. Indien de genoemde eiser zich niet erop beroept dat het scheidsgerecht onbevoegd is, doch inhoudelijk verweer voert tegen het beroep op verrekening, is alsnog een geldige overeenkomst tot arbitrage totstandgekomen ingevolge art. 1052 lid 2 Rv.32 Overigens zal een partij zich gewoonlijk vóór alle weren erop moeten beroepen dat een scheidsgerecht onbevoegd is, aldus ook het zojuist genoemde art. 1052 lid 2 Rv. Aangenomen mag worden dat zij daaraan voldoet als zij zich daarop beroept in het eerste schriftelijk stuk of tijdens de eerste mondelinge behandeling volgend op de tegenvordering (zie 11.4.1). Indien de verweerder betwist dat voor de tegenvordering een overeenkomst tot arbitrage bestaat, zal het bewijs daartoe uit een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv moeten blijken (zie 8.2.5).

Indien de eiser zich met succes erop beroept dat de overeenkomst tot arbitrage betreffende het geschil uit de rechtsbetrekking waaruit de vordering voortvloeit zich niet uitstrekt tot het geschil uit de rechtsbetrekking waaruit de tegenvordering voortvloeit, zal het scheidsgerecht zich met betrekking tot het geschil betreffende de tegenvordering onbevoegd kunnen verklaren.33

Overigens laten zich heel wel andersluidende oplossingen aandragen. Zo bepaalt art. 29 lid 1 Zwitsers Concordaat dat het scheidsgerecht het arbitraal geding bij een beroep op verrekening schorst zodat de desbetreffende partij de vordering aan de bevoegde instantie kan voorleggen: "Lorsque l'une des parties excipe de la compensation en se fondant sur un rapport de droit dont le tribunal arbitral ne peut connaitre aux termes de la convention d' arbitrage, et si les parties ne conviennent pas d'entendre 1' arbitrage ce rapport de droit, l'instance est suspendue et un délai convenable est imparti à la partie qui soulève l'exception pour faire valoir ses droits devant la juridiction compétente.".34 Mijns inziens is het volgens Nederlands recht strikt genomen niet geheel uitgesloten dat het scheidsgerecht de zaak aanhoudt in afwachting van de beslissing omtrent de tegenvordering, doch het scheidsgerecht zal zich hierin — juist ook wegens het feit dat de overeenkomst tot arbitrage zich niet tot de tegenvordering uitstrekt uiterst terughoudend moeten opstellen. Mocht het scheidsgerecht het arbitraal geding met het oog op een beslissing omtrent een tegenvordering aanhouden, dan kan een partij de voorzieningenrechter van de rechtbank zo nodig verzoeken de opdracht van het scheidsgerecht te beëindigen op de grond dat het zijn opdracht op onaanvaardbaar trage wijze uitvoert (art. 1031 lid 2 Rv). Ook afgezien van de aanhouding van het arbitraal geding laten zich tussenoplossingen voorstellen, zoals die waarbij het scheidsgerecht de vordering toewijst, doch zekerheidstelling beveelt voor de tegenvordering voor het geval de eisende partij tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis overgaat.35 Ook met dit soort tussenoplossingen moet men mijns inziens voorzichtig zijn omdat nog niet gezegd is dat (het toepasselijk materieel recht op) de rechtsverhouding tussen partijen zulks toelaat.36

Hoe dit alles zich verhoudt tot de genoemde beslissing van de Hoge Raad in de zaak Huybregts/Van Tuyl is niet helemaal duidelijk. Het arrest is ook zelf niet echt duidelijk. Ik meen daarom dat wij uiterst voorzichtig moeten zijn met gevolgtrekkingen die wij op dit punt maken. Wij mogen uit de beslissing mijns inziens niet afleiden dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat op de tegenvordering dezelfde overeenkomst tot arbitrage van toepassing is als op de vordering. Zie ik het goed dan vloeide de vordering van Van Tuyl voort uit de koopovereenkomst betreffende de verkoop van pootaardappelen door Tuyl aan Huybregts en vloeide de tegenvordering van Huybregts voort uit de koopovereenkomst betreffende de verkoop van consumptieaardappelen door Huybregts aan Tuyl. De arbiters hebben het arbitraal beding zó uitgelegd dat de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot geschillen uit de koopovereenkomst betreffende de pootaardappelen zich niet uitstrekt tot geschillen uit de koopovereenkomst betreffende de consumptieaardappelen:

’3.2.4. Bij vonnis van 27 juni 1984 — het hierboven in 3.1. genoemde arbitrale vonnis hebben arbiters zich onbevoegd verklaard ten aanzien van de vordering van Huybregts voor zover betrekking hebbend op de transacties ter zake van consumptieaardappelen (…).”37

De zojuist genoemde uitleg strookt met de tekst van het arbitraal beding in de koopovereenkomst betreffende de pootaardappelen tussen Tuyl en Huybregts. Geschillen betreffende de tegenvordering uit de koopovereenkomst betreffende de consumptieaardappelen zijn geen geschillen naar aanleiding van overeenkomsten die gesloten zijn op basis van de Handelsvoorwaarden Pootaardappelen, terwijl de koopovereenkomst betreffende de consumptieaardappelen evenmin kan worden aangemerkt als een nadere overeenkomst die het gevolg is van de koopovereenkomst betreffende de pootaardappelen:

’3.2.1. Tussen pp. is een geschil ontstaan over betaling voor van weerskanten aan de wederpartij verkochte en geleverde partijen aardappelen. Op bedoelde transacties van partijen waren, voor zover zij pootaardappelen betroffen, van toepassing de Algemene Handelsvoorwaarden Pootaardappelen (teler-handelaar), vastgesteld door de Nederlandse Federatie voor de Handel in Pootaardappelen te 's-Gravenhage.

3.2.2. Art. 44 van deze voorwaarden behelst een arbitraal beding. Het artikel luidt, voor zover hier van belang:

1. Alle geschillen, voortvloeiende uit een overeenkomst, welke op deze Handelsvoorwaarden is afgesloten, zullen met uitsluiting van de gewone rechter ter beslechting dienen te worden voorgelegd aan een college van arbiters, als bedoeld in Titel V dezer Algemene Handelsvoorwaarden.

(...)

3. Arbiters, als bedoeld in lid 1 van dit artikel, doen op verzoek van de meest gerede partij, uitspraak in alle geschillen, welke tussen pp. mochten ontstaan, naar aanleiding van op basis van deze Handelsvoorwaarden afgesloten overeenkomsten of van een der bij zulk een overeenkomst gemaakte bedingen, alsmede van nadere overeenkomsten, welke van zulk een overeenkomst of zulke bedingen het gevolg mochten zijn. (...)."38 [cursief toegevoegd]

Het uitgangspunt kan heel wel zijn dat, ook als de tegenvordering in de beschouwingen wordt betrokken bij de vraag of een geschil bestaat, dit nog niet wil zeggen dat het scheidsgerecht bevoegd is over geschillen betreffende de tegenvordering een beslissing te geven. Zulks hangt af van het antwoord op de vraag of de overeenkomst tot arbitrage, die zich uitstrekt tot (de rechtsbetrekking waaruit) de vordering (voortvloeit), tevens ziet op (de rechtsbetrekking waaruit) de tegenvordering (voortvloeit).

Al het vorenstaande geldt mijns inziens andersom ook voor het geding bij de gewone rechter. Indien de zaak bij de gewone rechter aanhangig wordt gemaakt en de gedaagde zich beroept op verrekening, is het de vraag of de eisende partij zich erop zal kunnen beroepen dat de rechter onbevoegd is tot verrekening op de grond dat voor de (tegen)vordering waarop het beroep op verrekening van gedaagde betrekking heeft een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Mijns inziens moet mutatis mutandis hetzelfde gelden als zojuist met betrekking tot het scheidsgerecht is opgemerkt:

’The idea behind this reasoning is that no one can evade the binding force of an arbitration agreement, not even through a unilateral declaration, i.e. the plea of set-off. [...] The principle of attaching maximum validity to an arbitration agreement (...) which has become so prominent in international arbitral doctrine and practice [...] cannot be circumvented by raising claims that are subject to such an agreement before the domestic courts by virtue of a plea of set-off."39 [noten niet opgenomen]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.