11.4 Conversie van statutaire reserves

Kunnen statutaire reserves worden omgezet in aandelenkapitaal? Statutaire reserves komen niet veel voor en kunnen uiteenlopend zijn naar aard en vorm. Zo kan in de statuten zijn bepaald dat de vennootschap een reserve tot een bepaald bedrag dient aan te houden, al dan niet voor een bepaalde tijd of voor een bepaald doel. De statuten bepalen de vorming, de instandhouding en de aanwending van de reserve.1 Zo vormen bepalingen in de statuten die voorzien in gescheiden, aan verschillende soorten aandelen verbonden reserves, zoals agio- en dividendreserves, geen statutaire reserves. Kenmerk van een statutaire reserve is dat de vennootschap op grond van de betreffende statutaire bepaling, met inachtneming van die bepaling reserveringen dient te maken en deze reserves in stand moet houden. Een statutaire reserve kan onderworpen zijn aan in de statutaire regeling opgenomen voorwaarden of tijdsbepalingen.

Statutaire reserves mogen niet worden uitgekeerd, aldus artikelen 2:105 lid 2 BW en 2:216 lid 1 BW. Onder uitkering dient te worden verstaan een vermogensoverdracht aan winst- en reservegerechtigden.2 Conversie is echter geen uitkering, hetgeen met zich mee zou brengen dat een statutaire reserve zonder meer in kapitaal zou kunnen worden omgezet. Ik denk dat dit voor een NV in beginsel inderdaad zo is. Immers, de uitkeringsruimte van de NV wordt hierdoor niet beïnvloed. Een afname van een wettelijke reserve welke resulteert in een overeenkomstige toename van het kapitaal, beïnvloedt de uitkeringsruimte niet. Ingevolge artikel 2:105 lid 2 BW bepalen zowel het aandelenkapitaal als de statutaire reserve de uitkeringsruimte. Kapitaal kan worden verminderd door een besluit van de algemene vergadering (2:99 BW). Indien de algemene vergadering geen grotere meerderheid en/of quorum voorschrijft kan zo’n besluit worden genomen met volstrekte meerderheid, tenzij minder dan de helft van het geplaatste kapitaal ter vergadering is vertegenwoordigd, in welk geval een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen is vereist (2:99 lid 6 BW). Indien in de statuten is bepaald dat voor opheffing of wijziging van de bepaling omtrent de statutaire reserve een grotere meerderheid en/of quorum zijn vereist, lijkt mij een besluit tot conversie, dus tot uitgifte van aandelen door het daartoe bevoegde orgaan ten laste van de statutaire reserve zonder inachtneming van de statutaire voorschriften omtrent opheffing of wijziging van de statutaire reserve, in strijd met de statuten en dus nietig (2:14 BW).

Of een statutaire reserve bij de BV in kapitaal kan worden geconverteerd hangt naar ik meen af van de bewoordingen van de statuten.3 Nu een statutaire reserve een expliciete door de aandeelhouders gekozen of in stand gehouden bepaling is, zou ik ten aanzien van de converteerbaarheid van een statutaire reserve bij de BV terughoudend willen zijn. Blijkbaar is deze in de statuten opgenomen uitkeringsgrens immers nadrukkelijk door de aandeelhouders gewenst. Staat er in de statuten niets over conversie van de statutaire reserve in kapitaal bepaald, dan meen ik dat in het licht van de aandeelhoudersautonomie om de statuten van een BV naar wens in te richten, conversie van een statutaire reserve niet kan plaatsvinden zonder dat de statuten eerst op dit punt worden gewijzigd. Een benadering zou ook kunnen zijn dat de statutaire reserve, tenzij de statuten de conversie daarvan expliciet uitsluiten, wel in aandelen kan worden omgezet, maar dat het bedrag van de reserve niet kan worden uitgekeerd. Dat komt dan in zijn uitkomst op hetzelfde neer, zij het dat de niet-uitkeerbaarheid van een statutaire reserve mijns inziens is gebaat bij zichtbaarheid. Wanneer een statutaire reserve in aandelen wordt omgezet, maar dit geen effect heeft op de verplichting tot aanhouding daarvan, lijkt dit misverstanden op dit punt in de hand te werken. Een principieel juister standpunt is naar ik meen dan ook dat statutaire reserves niet in aandelen kunnen worden omgezet tenzij de statutaire regeling dat expliciet bepaalt.

Dortmond4 en Van Solinge en Nieuwe Weme5 gaan ervan uit dat statutaire reserves in kapitaal kunnen worden omgezet tenzij de statuten dit verbieden. Assink6 is van mening dat statutaire reserves omzetbaar zijn in kapitaal, afhankelijk van de inhoud ervan die door uitleg dient te worden vastgesteld. Kroeze7 meent dat omzetting in aandelen in beginsel mogelijk is, indien de statuten die omzetting toelaten en de algemene vergadering daartoe besluit. Deze laatste mening onderschrijf ik.

Overigens heeft omzetting van een statutaire reserve bij de BV, anders dan bij de NV, opmerkelijke gevolgen voor de uitkeringsruimte. Indien de BV geen wettelijke of statutaire reserves kent, is de uitkeringsruimte in beginsel onbeperkt en komen de grenzen daarvan pas in zicht als het voortdurende betalingsvermogen van de vennootschap door de uitkering onzeker zou worden (2:216 lid 1 BW). Indien de BV geen wettelijke reserves, maar wel een statutaire reserve kent kan haar eigen vermogen niet door uitkering onder de grens van die door de statuten voorgeschreven reserve dalen. In het geval dat een statutaire reserve kan worden omgezet in aandelen, is door de omzetting van de gehele statutaire reserve in aandelen, de beperking van de uitkeringsruimte in één keer geheel verdwenen. Dat is iets om over na te denken bij de redactie van statuten op dit punt. Juist vanwege het ingrijpende effect voor de mogelijkheid tot uitkering bij de BV meen ik dat een statutaire reserve niet zonder meer in aandelenkapitaal kan worden omgezet. Een statutaire reserve heeft onder het huidige BV-recht juist een begrenzing van de uitkeringsruimte tot gevolg waartoe de aandeelhouders bewust hebben gekozen, zowel door opneming van deze bepaling in de statuten als door de handhaving in de statuten van deze bepaling. De mogelijkheid voor de algemene vergadering om de uitkeringsruimte bij de BV op die wijze willens en wetens te beperken, noopt tot terughoudendheid ten aanzien van de conversie van deze statutaire reserve in aandelenkapitaal.