Rb. Noord-Nederland, 25-04-2017, nr. 5794004 VV EXPL 17-36

Het volgende staat tussen partijen vast en acht de kantonrechter van belang.

AOG biedt opleidingen aan. De vraag of een opleiding van start gaat is afhankelijk van het aantal aanmeldingen. Opleidingen waarvoor voldoende belangstelling bestaat – en dat is meestal het geval – gaan (bijna allemaal) zowel in het voor- als in het najaar van start. Nagenoeg alle opleidingen bestaan uit zeven modules van twee dagen. Iedere maand, en dat zeven maanden achter elkaar, zijn er dan twee lesdagen.

Aan elke opleiding wordt een vaste locatiemanager toegewezen.

[werkneemster] is op 1 september 2006 bij AOG in dienst getreden in de functie van locatiemanager, eerst op basis van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en sinds 1 september 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij is van meerdere opleidingen tegelijk locatiemanager.

In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die de titel “oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd” draagt, staat onder meer het volgende:

“Artikel 5.

Werknemer ontvangt een bruto salaris van € 13,25 per feitelijk gewerkt uur. Er geldt geen doorbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 628 BW. Werknemer dient iedere week een urenspecificatie in te leveren waarop het aantal gewerkte uren vermeld staat.

Artikel 9.

Werknemer heeft bij een dienstverband van 100% per kalenderjaar recht op 224 vakantie-uren met behoud van salaris. Hiervan moeten ten minste twee weken worden opgenomen in een aaneengesloten periode. Werknemer heeft recht op een vakantietoeslag van 8% van het in de voorafgaande 12 maanden bij werkgever genoten bruto salaris. (…)”

Het laatstgenoten uurloon van [werkneemster] bedraagt € 15,30 bruto.

AOG heeft het voornemen de functie van locatiemanager op termijn te laten vervallen.

[werkneemster] heeft in de jaren 2014, 2015 en 2016 de volgende uren bij AOG gedeclareerd en uitbetaald gekregen:

Op 22 december 2016 hebben partijen met elkaar overlegd teneinde te komen tot een conform artikel 7:610b BW vast te stellen gemiddelde arbeidsomvang. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. [werkneemster] wordt nog steeds door AOG tewerkgesteld.

stelt zich op het standpunt dat aan de onzekerheid van haar arbeidsomvang een einde dient te komen. Die zekerheid ontbreekt, omdat onduidelijk is hoeveel uren zij zal worden opgeroepen en dit elk voor- en najaar eenzijdig door AOG wordt bepaald. AOG is gehouden om haar te werk te stellen conform de gemiddelde arbeidsomvang van haar arbeidsovereenkomst. Het staat [werkneemster] daarbij vrij een representatieve referteperiode te kiezen. Op grond van artikel 7:610b BW bedraagt de gemiddelde arbeidsomvang primair 144,67 uren per maand (gebaseerd op de referteperiode 1 maart 2016 tot 1 juni 2016) en subsidiair 131,40 uren per maand (gebaseerd op de referteperiode 1 september 2015 tot 1 juli 2016). De zomermaanden moeten niet worden betrokken in de referteperiode, omdat [werkneemster] dan (bijna) niet werkt en het risico van het ontbreken van werk bij AOG ligt. Indien de zomermaanden wel zouden worden meegenomen in de referteperiode, dan dient daarin verdisconteerd te worden dat zij dan 143 vakantie-uren opneemt. Dat deze uren ook worden uitbetaald maakt dat niet anders, omdat een all-in loon gelet op Europese jurisprudentie ongewenst is.

Daarnaast dient AOG aan [werkneemster] vanaf 22 december 2016 achterstallig loon te betalen, primair op basis van een gemiddeld maandloon van € 2.213,45 bruto en subsidiair op basis van een gemiddeld maandloon van € 2.010,42 bruto. Verder is AOG een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aan [werkneemster] verschuldigd.

[werkneemster] heeft belang bij een spoedige vaststelling van haar gemiddelde arbeidsomvang, omdat AOG al is begonnen haar minder uren op te roepen, vooruitlopend op het op termijn laten vervallen van de functie van locatiemanager.

AOG voert als verweer dat het voor [werkneemster], zowel in het voor- als in het najaar, duidelijk is welke arbeidsomvang zij in de navolgende zeven maanden heeft. In zoverre komt [werkneemster] geen beroep op artikel 7:610b BW toe.

Wanneer artikel 7:610b BW wel van toepassing is dan dient er een andere referteperiode te worden genomen dan [werkneemster] heeft gedaan. Deze referteperiode is namelijk niet representatief. In een meer representatieve referteperiode dienen ook de zomermaanden opgenomen te worden. Het is al jaren zo dat in juli en augustus geen (of nauwelijks) opleidingen gegeven worden. Het is dus juist representatief om deze rustige maanden wel te betrekken in de referteperiode. Daarbij dient geen rekening te worden gehouden met de door [werkneemster] opgenomen vakantie-uren, omdat al die uren één keer per jaar aan haar worden uitbetaald. AOG meent, nu het om een jarenlange werkrelatie gaat, dat een referteperiode van drie kalenderjaren passend zou zijn. Dat leidt tot een gemiddelde van 111,33 uren per maand. Wanneer alleen rekening gehouden zou worden met het kalenderjaar 2016 als referteperiode dan leidt dat tot een gemiddelde arbeidsomvang van 113,25 uren per maand. De vorderingen van [werkneemster] moeten dan ook worden afgewezen.

Eind vorig jaar is [werkneemster] meegedeeld dat de functie van locatiemanager op termijn zeer waarschijnlijk komt te vervallen. De gevolgen daarvan zijn pas echt merkbaar in september 2017 en daarover had AOG, zoals het een goed werkgever betaamt, met [werkneemster] in gesprek willen gaan. [werkneemster] heeft er echter voor gekozen een kort geding aanhangig te maken.

Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van de vorderingen mee dat [werkneemster] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vorderingen.

In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing nu al gerechtvaardigd is. De kantonrechter overweegt daarover als volgt. Daarbij zal, voor zover van belang voor de uitkomst van deze zaak, nader worden ingaan op hetgeen partijen (overigens) ter onderbouwing van hun stellingen naar voren hebben gebracht en aan stukken hebben overgelegd.

Tussen partijen is in confesso dat in de arbeidsovereenkomst de arbeidsomvang daarvan niet is vastgelegd. Gelet op de functie, waarin [werkneemster] is benoemd, is weliswaar sprake van een specifieke taakstelling, maar de daadwerkelijke inzet van [werkneemster] fluctueert maandelijks en is afhankelijk van de hoeveelheid inschrijvingen op de door AOG aangeboden opleidingen. De wijze waarop AOG aan de hand van de hoeveelheid cursussen, waaraan [werkneemster] is gekoppeld, het structurele karakter van de arbeidsomvang verantwoordt, acht de kantonrechter te onbepaald om daaruit een rechtens afdwingbare omvang te kunnen afleiden en [werkneemster] een beroep op het bepaalde in artikel 7:610b BW te ontzeggen.

Indien gedurende ruim 10 jaren sprake is van een structurele inzet van een werknemer is "de arbeidsrelatie niet meer zo vrijblijvend voor de werkgever dat er de facto een arbeidsovereenkomst met een bepaalde minimale omvang is. Daarbij kan artikel 7:610b BW behulpzaam zijn: het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeid. Daarnaast is artikel 7:628 BW sinds 1 januari 1999 gewijzigd, waardoor een werkgever, die zijn werknemer geen werk aanbiedt, zich sindsdien niet zonder meer kan beroepen op gebrek aan werk ter afwering van een loonvordering." aldus Hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 22 oktober 2013 ( ECLI:NL:GHARL:2013:7959), welk oordeel de kantonrechter overneemt.

AOG betwist deze verplichting ook niet en biedt [werkneemster] nog steeds werk aan, maar zij betwist de door [werkneemster] berekende omvang van de gemiddelde arbeidsduur.

Artikel 7:610b BW beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen. In deze bepaling wordt een weerlegbaar rechtsvermoeden aangereikt om de omvang van de bedongen arbeid vast te stellen. Blijkens dit wetsartikel wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit vermoeden kan evenwel worden weerlegd wanneer blijkt dat geen sprake is van een representatieve periode. In dat geval is het mogelijk om bijvoorbeeld een jaar of zelfs een langere periode als meer representatief in de berekening te betrekken.

Partijen twisten thans over de op grond van artikel 7:610b BW te berekenen arbeidsduur.

[werkneemster] heeft haar primaire vordering gebaseerd, zo blijkt uit de in rechtsoverweging 1.8 gegeven specificatie, op de drie drukste maanden in het jaar, die bovendien niet kunnen aangemerkt als de gemiddelde arbeidsduur op grond van de "drie voorafgaande maanden". De daarop gebaseerde vordering acht kantonrechter dan ook niet representatief en mitsdien niet toewijsbaar.

Gelet op hetgeen partijen ter gelegenheid van de zitting over en weer hebben aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat de hoeveelheid uren waarin [werkneemster] gedurende het gehele jaar 2016 daadwerkelijk heeft gewerkt, als representatief moet worden aangemerkt ter bepaling van de omvang van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter betrekt daarbij de omstandigheid dat sedert 2015 de hoeveelheid door [werkneemster] gewerkte uren blijvend is toegenomen als gevolg van het vertrek van een collega. Ook houdt de kantonrechter rekening met de omstandigheid dat de hoeveelheid werk gedurende het jaar drukke maanden (bij de start van opleidingen) respectievelijk rustige maanden (de zomerperiode) kent.

Tussen partijen is in confesso dat [werkneemster] in 2016 in totaal 1359 uren heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op een gemiddelde arbeidsduur van 113,25 uren per maand.

[werkneemster] heeft voorts gevorderd dat deze "netto" arbeidsomvang moet worden vermeerderd met de jaarlijks aan [werkneemster] toekomende vakantie-uren.

AOG verzet zich tegen deze bijtelling, stellende dat de vergoeding voor de tijdens de zomermaanden op te nemen vakantie-uren reeds in het uurloon is verwerkt. Geoordeeld wordt als volgt.

AOG heeft onweersproken gesteld, en zo begrijpt de kantonrechter ook de overgelegde salarisspecificaties, dat bij de maandelijkse uitbetaling van de daadwerkelijk gewerkte uren op basis van het overeengekomen uurloon steeds een deel daarvan wordt gereserveerd voor de loondoorbetaling bij het opnemen van vakantie-uren en dat dit gecumuleerd gereserveerde vakantiegeld jaarlijks in juli wordt uitbetaald.

Op basis van het bij arbeidsovereenkomst toegekende aantal uren ging het voor [werkneemster] in 2016 om -zo staat vast- 143,42 vakantie-uren waarvoor een bedrag van € 2.084,30 ter zake van gereserveerd vakantiegeld in juli 2016 aan [werkneemster] is uitbetaald teneinde in de rustige zomerperiode betaald verlof te kunnen genieten.

De strekking van de artikelen 7:639 en 7:640 BW is dat werknemers in staat worden gesteld daadwerkelijk vakantie op te nemen, zonder hiervan financieel nadeel te ondervinden. Aan [werkneemster] zij toegegeven dat een all-in beloning op gespannen voet kan staan met voormeld uitgangspunt. Echter, de wijze waarop AOG [werkneemster] daadwerkelijk de gelegenheid biedt om gedurende de zomermaanden de door haar opgebouwde vakantie-uren daadwerkelijk op te nemen, terwijl haar voorts op inzichtelijke wijze een vergoeding voor deze uren wordt uitbetaald, maakt dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een dergelijke wijze van beloning niet in strijd is met voormeld uitgangspunt.

De rekenvoorbeelden die [werkneemster] in haar dagvaarding geeft, waaruit de ongelijkheid met een reguliere arbeidsovereenkomst zou moeten blijken, gaan in zoverre mank dat daarin niet wordt uitgegaan van een reservering uit het uurloon maar van een extra betaling naast het overeengekomen uurloon, waarvan voorshands oordelend de kantonrechter niet is gebleken. Daarnaast wordt, anders dan hiervoor reeds is geoordeeld, niet uitgegaan van een referteperiode van een jaar en de daarin gemiddeld gebleken arbeidsduur.

Het voorgaande leidt er toe dat de gemiddelde arbeidsduur van [werkneemster], voorshands oordelend, kan worden vastgesteld op een omvang van 113,25 uren per maand en een op basis daarvan gemiddeld (all-in)maandsalaris van € 1.732,72 bruto.

De door [werkneemster] zowel primair als subsidiair gevorderde maandelijkse tewerkstelling en loonbetaling gaat niet alleen uit van een veel hogere arbeidsomvang, maar doet bovendien geen recht aan het fluctuerende karakter van de werkzaamheden van [werkneemster] gebaseerd op de geëigende werkprocessen binnen de onderneming van AOG, en de wijze waarop partijen aldus sinds jaar en dag uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst.

Nu de vorderingen van [werkneemster] niet voorzien in een door de voorzieningenrechter nader te bepalen dictum, rekening houdend met het voorgaande, komt het gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking. Waar partijen voorts ter zitting hebben aangegeven dat het belang van deze procedure er voornamelijk in is gelegen dat de omvang van de arbeidsduur rechtens wordt vastgelegd ten behoeve van verdere onderhandelingen, kan met de voorgaande rechtsoverwegingen en beoordeling ook worden volstaan.

De vorderingen worden bijgevolg afgewezen. Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten evenmin toewijsbaar.

De kantonrechter ziet in het geheel wel aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren, in dier voege dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

1. wijst af het gevorderde;

2. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en op 25 april 2017 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: 692/504