Hof Amsterdam (OK), 16-12-2010, nr. 200.077.008/01 OK

In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid als Azimuth en verweerster als Holding.

Azimuth heeft, bij op 12 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, — zoals later gewijzigd bij schrijven van 15 november 2010 — de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt —;

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2010, alwaar de advocaat van Azimuth haar standpunt onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden aanvullende producties nader heeft toegelicht.

Holding is opgericht op 31 mei 2002. Per die datum werd Van der Linden sr. enig bestuurder van Holding en werd Holding enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen. Tot eind oktober 2010 was Van der Linden sr. ook bestuurder van de werkmaatschappijen.

Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift waren de volgende personen aandeelhouder van Holding (met tussen haakjes het aandeel van die persoon in het geplaatste aandelenkapitaal):

‘ Van der Linden sr. (45%);

‘ B.C.M. Miedema, de echtgenote van Van der Linden sr., verder Miedema (15%);

‘ D. van der Linden (belanghebbende 1), de zoon van Miedema (7,5%);

‘ W. van der Linden (belanghebbende 2), de dochter van Miedema (7,5%);

‘ Azimuth (25%).

Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Azimuth is P. Lübbring, de echtgenoot van W. van der Linden (hierna Lübbring te noemen).

Bij notariële akte van 27 mei 2004 heeft Azimuth aan Holding een bedrag van € 350.000 geleend en hebben de werkmaatschappijen al hun huidige en toekomstige materiële en immateriële activa in pand gegeven aan Azimuth. Daarnaast heeft Holding zich in deze akte verplicht aan Azimuth op ‘eerste vordering’ alle aandelen in de werkmaatschappijen in pand te geven.

In 2004 heeft Azimuth — naast de hiervoor genoemde geldlening — € 275.000 aan de Holding geleend.

Volgens de meest recente, bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde, jaarrekeningen bedroegen de eigen vermogens op 31 december 2004 van

Vanwege openstaande belastingschulden heeft de Ontvanger van de belastingdienst bij de werkmaatschappijen diverse malen beslag gelegd, zoals weergegeven in onderstaand overzicht:

Op 27 oktober 2010 is de te Lelystad gevestigde Stichting Aandelenbeheer DWA Horeca opgericht. Enig bestuurder is Miedema. Stichting Aandelenbeheer DWA Horeca is sinds haar oprichting enig aandeelhouder en enig bestuurder van Frans Vermeulen B.V. Laatstgenoemde vennootschap voert onder meer de handelsnamen Bistro Jan Goos en Restaurant 't Dijkhuysje.

Blijkens informatie die door Azimuth via het internet van het Handelsregister is verkregen:

‘ is de — door De Klerk bestuurde en te Breda gevestigde — stichting Stichting Aandelenbeheer Moerdijk vanaf 28 oktober 2010 enig aandeelhouder en enig bestuurder van de werkmaatschappijen;

‘ zijn de activiteiten van Holding per 1 december 2010 gestaakt;

‘ is de — sinds 20 oktober 2010 door De Klerk bestuurde en te T.N.A. Muang Chi, Thailand gevestigde — stichting Stichting Kiamka per 1 december 2010 enig bestuurder van Holding.

Op 23 november 2010 heeft mr. Fruytier, de advocaat van Azimuth, omtrent De Klerk inlichtingen ingewonnen bij mr. R. Raaijmakers, curator in het faillissement van een stichting die door De Klerk bestuurd werd. Mr. Raaijmakers antwoordde dezelfde dag per e-mail:

Op verzoek van Lübbring heeft notaris mr. B.J. Binnerts op 23 november 2010 de door Van der Linden sr. voorgezeten algemene vergadering van aandeelhouders van Holding bijgewoond en een concept verslag gemaakt. In dit verslag staat onder meer:

Naar de opvatting van Azimuth zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van Holding te twijfelen onder meer omdat (i) het bestuur haar niet voldoende heeft geïnformeerd over de financiële problemen bij Holding en haar werkmaatschappijen, omdat een door Heineken aan een of meer werkmaatschappijen verschuldigde omzetbonus is aangewend voor het starten van een aan Miedema gelieerde onderneming en omdat Holding haar werkmaatschappijen aan derden heeft verkocht en daarmee haar onderneming heeft gestaakt zonder de aandeelhouders daarbij te betrekken en zonder zorgvuldige waardebepaling.

Ter zitting heeft Azimuth aan deze bezwaren nog toegevoegd dat Holding haar verplichtingen jegens Azimuth uit hoofde van de geldleningen niet is nagekomen. Zo is Holding sinds geruime tijd in gebreke rente te betalen en heeft zij ondanks een daartoe strekkend verzoek geen nadere specificatie van de vorderingen van de werkmaatschappijen overgelegd en evenmin de aandelen in de werkmaatschappijen aan Azimuth in pand gegeven.

De verschenen belanghebbenden hebben het vorenstaande niet bestreden.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De gang van zaken rondom de verkoop van de werkmaatschappijen levert twijfels op over het door Holding gevoerde beleid. Op basis van de gedingstukken kan in dit stadium van het geding worden aangenomen dat Holding omstreeks eind oktober 2010 alle aandelen in de werkmaatschappijen voor € 1 heeft vervreemd zonder haar aandeelhouders Azimuth, D. van der Linden en W. van der Linden in de besluitvorming daarover te betrekken. Volgens vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan immers niet worden aanvaard dat het bestuur van een vennootschap al haar (substantiële) activa vervreemdt — en daarmee in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming — zonder haar aandeelhouders op een behoorlijke wijze in de besluitvorming, die resultaat van overleg en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:8 BW dient te zijn, daaromtrent te betrekken.

Met betrekking tot de voorwaarden waartegen Holding de werkmaatschappijen heeft verkocht acht de Ondernemingskamer nog het volgende van belang. Het bestuur van Holding heeft alle aandelen in de werkmaatschappijen tegen € 1 per werkmaatschappij overgedragen. Het bestuur heeft echter op geen enkele wijze zijn standpunt met betrekking tot deze waardering gestaafd. Hoewel het in de rede had gelegen dat Holding een deskundige zou hebben ingeschakeld om de waarde van de over te dragen werkmaatschappijen op een consciëntieuze, transparante en zorgvuldige wijze te bepalen, heeft zij daarvan klaarblijkelijk afgezien. Van der Linden sr. heeft — kennelijk — zelfs op de algemene vergadering van aandeelhouders geen toelichting op de (totstandkoming van de) verkoopprijs van de werkmaatschappijen willen geven. Ook dit roept twijfels op over het gevoerde beleid.

De twijfels over de gang van zaken rondom de verkoop van de werkmaatschappijen worden nog versterkt doordat uit de gedingstukken af te leiden valt dat er onder de handelsnamen Bistro Jan Goos en Restaurant 't Dijkhuysje — zijnde de namen waaronder twee van de verkochte werkmaatschappijen werkten — thans ondernemingen gedreven worden door Frans Vermeulen B.V., een aan Miedema gelieerde vennootschap.

Daarnaast valt uit de gedingstukken af te leiden dat per 1 december 2010 een te Thailand gevestigde stichting als bestuurder van Holding is ingeschreven in het handelsregister, hoewel er vooralsnog van moet worden uit gegaan dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarin deze stichting als bestuurder is benoemd. Ook dit roept twijfels op omtrent de juistheid van het gevoerde beleid.

Tot slot acht de Ondernemingskamer van belang dat uit de concept-notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding van 23 november 2010 valt af te leiden dat Holding in strijd met artikel 2:10 BW geen deugdelijke administratie voert.

De slotsom is dat reeds op basis van het voorgaande een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Holding bevolen dient te worden. Om die reden behoeven de overige door Azimuth aangevoerde bezwaren — wat er verder van zij — geen bespreking meer. Het onderzoek dient in ieder geval de besluitvorming en de overige gang van zaken rondom de verkoop door Holding van de werkmaatschappijen aan de Stichting Aandelenbeheer Moerdijk, alsmede de voorwaarden waartegen die verkoop plaatsvond, te betreffen en kan zich om die reden beperken tot de periode vanaf 1 juni 2010.

De Ondernemingskamer merkt nog op dat over de periode 2004 tot en met 2009 — naar Azimuth gesteld heeft en de Ondernemingskamer gelet op de gedingstukken vooralsnog niet onaannemelijk acht —

op grond waarvan eveneens betwijfeld kan worden of Holding een juist beleid heeft gevoerd. Ook de lange periode waarin zich bij de werkmaatschappijen veelvuldig achterstanden in de betaling van aanzienlijke belastingschulden hebben voorgedaan, doen twijfels rijzen over het door de Holding gevoerde beleid met betrekking tot haar werkmaatschappijen. De Ondernemingskamer ziet evenwel aanleiding, mede gelet op de financiële situatie van Holding, om het onderzoek vooralsnog zich niet mede te laten uitstrekken over het tijdvak vóór 1 juni 2010.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient er zo snel mogelijk helderheid te komen met betrekking tot de toestand waarin Holding verkeert, ook wat betreft de samenstelling van haar bestuur. Daartoe zal de Ondernemingskamer de volgende onmiddellijke voorzieningen treffen. De Ondernemingskamer zal — voor zover nodig — Stichting Kiamka als bestuurder van Holding schorsen nu deze stichting kennelijk als bestuurder van Holding staat ingeschreven, maar er vooralsnog van moet worden uit gegaan dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is geweest die genoemde stichting tot bestuurder heeft benoemd.

Voorts zal de Ondernemingskamer bepalen dat de aandelen in Holding welke Van der Linden sr. en Miedema ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek hielden, ook indien deze aandelen inmiddels aan een derde zijn geleverd, bij wege van onmiddellijke voorziening ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen en dat deze beheerder het tot zijn taak mag rekenen om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waarin in het bestuur van de Holding kan worden voorzien. De Ondernemingskamer ziet (vooralsnog) geen aanleiding tot het treffen van meer of andere voorzieningen.

De Ondernemingskamer acht termen aanwezig Holding te veroordelen in de kosten van dit geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fam. Van der Linden Holding B.V., gevestigd te Lelystad, over de periode vanaf 1 juni 2010;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Fam. Van der Linden Holding B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat — voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten — de door Van der Linden sr. en Miedema ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek op 12 november 2010 gehouden aandelen in Fam. Van der Linden Holding B.V., ook indien deze aandelen inmiddels aan een derde zijn geleverd, met ingang van heden ten titel van beheer aan een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste van Fam. Van der Linden Holding B.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze beheerder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

veroordeelt Fam. Van der Linden Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Azimuth B.V. tot op heden begroot op €3.322;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2010.