HR, 26-11-2024, nr. 22/04304 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 november 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 17 november 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 25.833,22 en heeft aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04492. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. A.A. Franken, advocaat in Arnhem, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om een criminele organisatie die zich bezighield met grootschalige Marktplaatsoplichting en waaraan de betrokkene, samen met twee anderen, leidinggaf. Het onderzoek ‘Clenet’ heeft in totaal 74 oplichtingen aan het licht gebracht die gekoppeld worden aan de criminele organisatie. Een aantal volledig ‘uitgerechercheerde’ oplichtingszaken hebben een rol gespeeld in de strafzaken tegen de betrokkene en zijn medebetrokkenen. De betrokkene is veroordeeld voor zes en vrijgesproken van twee van die zaken. Verder is hij veroordeeld voor het als leider deelnemen aan een criminele organisatie. In de ontnemingsprocedure heeft het hof ook de overige, niet ten laste gelegde oplichtingszaken beoordeeld. De betrokkene is uiteindelijk een betalingsverplichting van € 25.833,22 opgelegd ter ontneming van voordeel dat hij verkregen heeft uit in totaal twintig oplichtingszaken, waaronder de zes zaken waarin hij is veroordeeld.

5. Het middel vecht het oordeel aan dat in de niet ten laste gelegde zaken voldoende aanwijzingen bestaan voor de persoonlijke betrokkenheid van de betrokkene.

6. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de vaststelling en berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

“Berekening voordeel door het hof

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene financieel voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde handelen en uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door betrokkene zijn begaan.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 25.833,22.

Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Overwegingen met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof baseert de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de voornoemde ontnemingsrapportage van 21 oktober 2015 (opgenomen in de map Ontneming map 1, behorende bij van het dossier met nummer 03DRN14031 onder de naam Clenet d.d. 13 juli 2015, opgemaakt door Politie Noord-Nederland) en het arrest in de strafzaak van dit hof van 17 november 2022.

De oplichtingsfeiten waarvoor betrokkene in het arrest in de hoofdzaak is veroordeeld corresponderen met de zaken 3 (feit 1, aangifte [slachtoffer 1] ), 6 (feit 2, aangifte [slachtoffer 2] ), 7 (feit 3, aangifte [slachtoffer 3] ), 9 (feit 5, aangifte [slachtoffer 4] ), 11 (feit 6, aangifte [slachtoffer 5] ) en 13 (feit 8, aangifte [slachtoffer 6] ) in de ontnemingsrapportage. Op grond van de in het arrest gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen acht het hof het aannemelijk dat betrokkene daaruit voordeel heeft genoten.

Daarnaast is betrokkene veroordeeld voor het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die het oogmerk had op het plegen van oplichtingen. De vordering heeft deels betrekking op soortgelijke feiten waaruit betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband voordeel zou hebben genoten.

De berekening in de ontnemingsrapportage is, zoals eerder vermeld, gebaseerd op de opbrengst uit 74 zaken. Daarvan zijn in het strafrechtelijk onderzoek ‘Clenet’ 15 zaken volledig uitgerechercheerd. Het hof constateert dat dit in de strafzaak in acht zaken heeft geleid tot een aan betrokkene tenlastegelegd verwijt van oplichting en dat betrokkene (in eerste aanleg) is vrijgesproken van twee van deze oplichtingsfeiten. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat behoedzaam moet worden omgegaan met de vraag of er in de overige, niet aan betrokkene ten laste gelegde, zaken voldoende aanwijzingen bestaan voor zijn betrokkenheid.

Uit het arrest van dit hof in de hoofdzaak blijkt dat betrokkene samen met twee mededaders een leidinggevende en coördinerende rol had in een criminele organisatie die gedurende een periode van een aantal maanden internetoplichtingen pleegde. Op grond van de centrale rol van betrokkene in de organisatie, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen in het arrest, alsmede de overeenkomsten in de overige zaken met betrekking tot de modus operandi van de oplichting, het type goederen dat werd aangeboden, de gebruikte bedrijfsgegevens en e-mailadressen en het gebruik van dezelfde cashers en moneymules, stelt het hof vast dat er voldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene binnen het criminele samenwerkingsverband gedurende een langere dan de in het arrest bewezenverklaarde periode strafbare feiten heeft gepleegd en daaruit voordeel heeft genoten.

Het strafdossier bevat echter ook duidelijke aanwijzingen dat het criminele samenwerkingsverband in wisselende samenstellingen opereerde en dat de opbrengsten onder de per zaak actieve deelnemers werden verdeeld. Dat brengt mee dat de enkele omstandigheid dat, ingeval van aanwijzingen voor betrokkenheid van de criminele organisatie, dit niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat ook betrokkene steeds in die zaken een aandeel heeft gehad en daarvan voordeel heeft genoten. Het hof zal daarom slechts die zaken meenemen, waarin voldoende aanwijzingen bestaan voor de persoonlijke betrokkenheid van betrokkene.

Op grond van de bij het ontnemingsdossier gevoegde relaas-processen verbaal per zaak en de onderliggende stukken uit het strafdossier, is het hof van oordeel dat (naast de hiervoor genoemde zaken 3, 6, 7, 9, 11 en 13 waarvoor betrokkene is veroordeeld) er voldoende aanwijzingen voor betrokkenheid van betrokkene bestaan in de zaken 1, 2, 4, 5, 14, 17 tot en met 21, 24, 33, 36 en 37, zodat deze zaken meegenomen zullen worden in de berekening. Met betrekking tot de zaken 17 tot en met 21 en zaak 24 overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat medebetrokkene [betrokkene 1] gedetineerd zat in de periode van 18 juni 2014 tot en met 15 november 2014. Bij de oplichtingsfeiten die in deze periode zijn gepleegd wordt geen specifieke informatie gegeven over de rol van betrokkene bij die feiten. Gelet echter op de modus operandi, de aangeboden goederen en de gebruikte cashers is het hof van oordeel dat er ook ten aanzien van deze feiten voldoende aanwijzingen zijn dat - naast medebetrokkene [betrokkene 2] - ook betrokkene als leider van de organisatie/cybercrimineel betrokken is geweest.

De zaken waarvan verdachte in de hoofdzaak in eerste aanleg is vrijgesproken, te weten zaken 8 (aangifte [slachtoffer 7]) en 12 (aangifte [slachtoffer 8]), zullen niet worden meegenomen in de berekening.

Ten aanzien van de overige zaken (10, 15, 16, 22, 23, 25 tot en met 32, 34, 35 en 38 tot en met 74) acht het hof onvoldoende aanwijzingen aanwezig voor het verkrijgen van wederrechtelijk voordeel door betrokkene, zodat deze zaken in de berekening buiten beschouwing worden gelaten.”

7. In de toelichting op het middel worden een drietal deelklachten geformuleerd. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel dat voor de zaken 1, 2, 4, 5, 14, 33, 36 en 37 voldoende aanwijzingen voor betrokkenheid bestaan ontoereikend is gemotiveerd gelet op de nadrukkelijke betwisting hiervan door de verdediging.

8. De tweede deelklacht gaat over de zaken 17 tot en met 21 en 24 en klaagt over de redengevendheid van een vaststelling omtrent de detentie van een medebetrokkene voor het oordeel dat voldoende aanwijzingen voor betrokkenheid bestaan.

9. De derde deelklacht houdt in dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn omdat het hof enerzijds overweegt dat voldoende aanwijzingen voor persoonlijke betrokkenheid moeten bestaan en anderzijds dat voor de zaken 17 tot en met 21 en 24 geen specifieke informatie over de rol van de betrokkene beschikbaar is, maar dat voldoende aanwijzingen bestaan op basis van de modus operandi, de aangeboden goederen en de gebruikte cashers.

10. Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan door de oplegging van een ontnemingsmaatregel voordeel worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten indien en voor zover daaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan.

11. Het oordeel van de rechter dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ in de zin van artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, moet binnen het eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie. De Hoge Raad heeft in dit verband uitgemaakt dat de ontnemingsrechter de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van deze ‘andere strafbare feiten’ uitsluitend mag aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan.1.

12. Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat ‘andere strafbare feiten’, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan.2.Dat doet er naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een of meer andere strafbare feiten, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.3.

13. Voordat het hof toekomt aan een individuele beoordeling van de verscheidene oplichtingszaken, overweegt het hof dat voorzichtig moet worden omgesprongen met de vraag naar de persoonlijke betrokkenheid van de betrokkene bij de niet ten laste gelegde zaken, namelijk vanwege de twee vrijspraken in de strafzaak en omdat de criminele organisatie in wisselende samenstellingen opereerde. Ten aanzien van de niet ten laste gelegde zaken oordeelt het hof uiteindelijk dat in de zaken 1, 2, 4, 5, 14, 33, 36 en 37 en de zaken 17 tot en met 21 en 24 ‘voldoende aanwijzingen’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr bestaan en in de resterende oplichtingszaken niet.

14. In de pleitnota – die door het hof als voorgedragen wordt beschouwd – wordt voor het verweer in de zaken 1-44 verwezen naar de conclusie van antwoord. In die conclusie wordt voor een groot aantal zaken weer verwezen naar de pleitnota in de strafzaak. Een verwijzing naar andere documenten betekent niet dat deze ook zijn voorgedragen, tenzij het hof daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd, hetgeen in deze zaak niet het geval is. Er is ter terechtzitting in hoger beroep dus geen specifiek verweer gevoerd ten aanzien van de zaken waarover in cassatie geklaagd wordt. Het voorgaande neemt niet weg dat het hof uiteen moest zetten op welke gronden het van oordeel is dat boven redelijke twijfel is verheven dat de betrokkene de betreffende ‘andere strafbare feiten’ heeft begaan.

15. Het hof verwijst bij zijn oordeel over de zaken 1, 2, 4, 5, 14, 33, 36 en 37 naar de bij het ontnemingsdossier gevoegde relaas-processen verbaal per zaak en de onderliggende stukken uit het strafdossier. Naar mijn inzicht is dit een toereikende motivering. Alleen de relaas-processen verbaal maken al duidelijk dat de ‘voldoende aanwijzingen’ in deze specifieke zaken zijn gelegen in de inhoud van afgetapte telefoongesprekken waaraan de betrokkene deelnam en belastende verklaringen van de medebetrokkenen [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

16. Wat betreft de zaken 17 tot en met 21 en 24 overweegt het hof dat het dossier geen expliciete informatie geeft over de rol van de betrokkene. Naar het oordeel van het hof bestaan in deze zaken echter voldoende aanwijzingen voor verdachte’s persoonlijke betrokkenheid op basis van (i) de modus operandi, (ii) de aangeboden goederen en (iii) de gebruikte cashers. Ik zie niet in waarom de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zouden zijn. Het hof heeft er voldoende blijk van gegeven de aanwijzingen voor persoonlijke betrokkenheid per zaak te hebben beoordeeld. Het staat het hof bovendien vrij om de vereiste voldoende aanwijzingen voor persoonlijke betrokkenheid van de verdachte (op indirecte wijze) te ontlenen aan alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van de onder (i), (ii) en (iii) opgesomde omstandigheden.

17. Bij zijn oordeel over de zaken 17 tot en met 21 en 24 heeft het hof verder betrokken dat de medebetrokkene [betrokkene 1] gedetineerd was op het moment dat de desbetreffende delicten plaatsvonden. Uit het arrest in de strafzaak blijkt dat de betrokkene samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] leidinggaf aan de criminele organisatie. Een logisch gevolg van de afwezigheid van [betrokkene 1] is dat een groter deel van de leiding van de organisatie op de schouders van de betrokkene en [betrokkene 2] kwam te rusten. Het hof kon deze omstandigheid dus redengevend achten.

18. De steller van het middel maakt niet inzichtelijk waarom de motivering van het hof met betrekking tot de zaken 17 tot en met 21 en 24 verder ontoereikend zou zijn. Ik zie ook geen reden om aan te nemen dat dat zo is.

19. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

21. Ik merk ambtshalve op dat de redelijke termijn van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep verloopt op 18 november 2024. De Hoge Raad zal waarschijnlijk geen uitspraak doen binnen die termijn. Dat dient te leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

22. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft het aan de staat te betalen bedrag, tot vermindering van de hoogte daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG