Rb. Arnhem, 11-09-2009, nr. 187516

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde] heeft op 26 mei 2003 met [eiseres] een pachtovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar ter zake van de horecaondernemingen [namen horecaondernemingen], gelegen aan de [straat] 75-81 te [woonplaats]. [gedaagde] was verpachter, [eiseres] was pachter.

Boven de horecabedrijven bevinden zich woningen waarvan het stroomverbruik via de elektriciteitsmeters van de horecabedrijven loopt. De woningen worden door [gedaagde] verhuurd aan derden.

Eveneens op 26 mei 2003 hebben [gedaagde] en [eiseres] mondeling afgesproken dat [eiseres] een overeenkomst sluit met de elektriciteitsleverancier en de totale rekening betaalt en dat in de onderlinge verhouding [gedaagde] de kosten voor elektriciteit van het gehele pand aan de [straat] 79 betaalt (na doorberekening daarvan door [eiseres]) en [eiseres] de kosten van elektriciteit van het gehele pand aan de [straat] 77.

Bij controle van haar financiële administratie is [eiseres] gebleken dat zij in de voorgaande jaren de elektriciteitskosten van het pand aan de [straat] 79 niet aan [gedaagde] heeft doorberekend. Het totaalbedrag dat [eiseres] in de periode van 29 maart 2005 tot 31 januari 2009 heeft betaald voor de verbruikte elektriciteit in het pand aan de [straat] 79 bedraagt € 19.404,28.

Bij brief van 23 maart 2009 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] gesommeerd de betalingsafspraak na te komen en de elektriciteitskosten van het pand aan de [straat] 79 ten bedrage van € 19.404,28 te voldoen. Bij brief van 29 april 2009 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] voor de tweede maal en bij brief van 10 juli 2009 voor de derde maal gesommeerd.

[gedaagde] heeft tot op heden niet betaald.

Primair vordert [eiseres] samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van

€ 19.404,28, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen in de toekomst de kosten van elektriciteit van het pand aan de [straat] 79 te betalen binnen tien dagen nadat [eiseres] haar omtrent de hoogte van dit bedrag schriftelijk heeft geïnformeerd, op straffe van een dwangsom.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij met [gedaagde] heeft afgesproken dat [gedaagde] de elektriciteitskosten voor het pand aan de [straat] 79 zou betalen. [eiseres] stelt dat zij per abuis deze elektriciteitskosten niet aan [gedaagde] heeft doorberekend en vordert primair nakoming van de gemaakte afspraak.

Subsidiair, in het geval [gedaagde] zou stellen dat de betalingsafspraak inhield dat zij zelf een overeenkomst met een energieleverancier zou sluiten en direct de elektriciteitskosten van het pand aan de [straat] 79 zou betalen, vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde] tot nakoming van haar verplichting uit die betalingsafspraak door een eigen overeenkomst te sluiten met een leverancier van elektriciteit voor het pand aan de [straat] 79 en tot betaling van € 19.404,28 vermeerderd met rente en kosten op grond van onverschuldigde betaling.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde] heeft de door [eiseres] gestelde afspraak op grond waarvan zij ([gedaagde]) de elektriciteitskosten voor het pand aan de [straat] 79 moet betalen, op zichzelf niet betwist. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vordering van [eiseres] is verjaard nu deze is gebaseerd op de overeenkomst van 26 mei 2003. Dit verweer faalt. Het enkele feit dat [eiseres] op 23 maart 2009 voor de eerste maal aanspraak maakt op betaling maakt niet zonder meer dat haar (later ontstane) vordering is verjaard. Daarbij komt dat in de fax van 20 januari 2009, waarvan een afschrift zich bij de stukken bevindt, de advocaat van [gedaagde] [eiseres] onder meer heeft meegedeeld dat zij destijds met [eiseres] is overeengekomen de elektriciteit voor het pand aan de [straat] 79 te voldoen en dat partijen aan die overeenkomst jarenlang uitvoering hebben gegeven.

[gedaagde] heeft ter afwering van de vordering subsidiair een aantal verweren gevoerd waarvan een beroep op een haar toekomend opschortingsrecht het meest verstrekkend is. Dit verweer slaagt. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat zij op grond van de pachtovereenkomst van 26 mei 2003 een opeisbare tegenvordering op [eiseres] heeft ter zake van de nog verschuldigde pachtsommen (over de omzet inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente daarover en dat zij bevoegd is de thans gevorderde betaling van de elektriciteitskosten op te schorten tot betaling door [eiseres] heeft plaatsgevonden, althans totdat in rechte is vastgesteld welke vordering zij op [eiseres] heeft.

Ingevolge art. 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat. [gedaagde] heeft gesteld dat zij een opeisbare vordering op [eiseres] heeft en in dat kader verwezen naar het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem d.d. 18 maart 2008 dat zich bij de stukken bevindt. Uit het arrest blijkt dat het hof [eiseres] bij tussenarrest van 4 september 2007 heeft toegelaten te bewijzen dat de pachtsommen berekend zouden worden op basis van de bruto omzet exclusief BTW. In rechtsoverweging 2.11 van het tussenarrest van 18 maart 2008 overweegt het hof dat het van [eiseres] verlangde bewijs niet is geleverd. Daarmee is het bestaan van een tegenvordering van [gedaagde] op [eiseres] bestaande uit de pachtsom over het verschil tussen de omzet inclusief BTW en de omzet exclusief BTW vanaf week 17 van 2004 en de wettelijke rente daarover voorshands voldoende aannemelijk. De omvang van de vordering zal in een later stadium vast komen te staan. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat bij gelegenheid van de op 21 april 2008 voor het hof gehouden comparitie van partijen aan de als deskundige aangewezen heer Schrijver RA is verzocht vast te stellen welk bedrag [eiseres] nog aan pacht en aan wettelijke rente aan [gedaagde] is verschuldigd. Volgens [gedaagde] zal door het hof op 27 oktober 2009 eindarrest worden gewezen. Volgens vaste jurisprudentie is voor opschorting niet vereist dat de tegenvordering liquide is, dat wil zeggen dat het niet nodig is dat de vordering vatbaar is voor dadelijke vereffening. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarde voor aansprakelijkheid is voldaan (zie HR 21 september 2007, LJN:BA9610). Vast staat in elk geval dat de door het hof toe te wijzen vordering van [gedaagde] voor een aanzienlijk gedeelte bestaat uit vertragingsschade (wettelijke rente). Gelet op het voorgaande moet vooralsnog worden aangenomen dat [gedaagde] een opeisbare tegenvordering heeft op [eiseres]. Daarnaast staat vast dat de verbintenissen (vorderingen) over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, te weten de pachtovereenkomst van 26 mei 2003, zodat aan de vereiste samenhang is voldaan.

Vervolgens dient voorshands te worden beoordeeld of de omvang van de aan het beroep op opschorting ten grondslag gelegde tegenvordering voldoende is om het beroep daarop te kunnen rechtvaardigen. [gedaagde] heeft gesteld dat haar tegenvordering een veelvoud bedraagt van de thans door [eiseres] gevorderde € 19.404,28 en in dat kader verwezen naar de voor het vaststellen van de pachtsom relevante hoogte van de jaaromzet van [eiseres] in 2004 tot en met 2006 zoals vermeld in een door voornoemde heer Schrijver RA aan de rechtbank uitgebracht rapport van 7 mei 2008, dat als productie is overgelegd. Volgens [gedaagde] resteert, na aftrek van betaling van een bedrag van ca € 500.000,- dat [eiseres] hangende de procedure inmiddels heeft voldaan, nog een vordering van tenminste € 300.000,-. [eiseres] heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarnaast heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat alleen al de door [eiseres] verschuldigde wettelijke rente het thans gevorderde bedrag van € 19.404,28 ruimschoots te boven gaat. Voorshands geoordeeld, kan thans met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de door het hof toe te wijzen vordering van [gedaagde] aanzienlijk meer zal bedragen dan € 19.404,28, althans de vordering van [eiseres] in ruime mate te boven zal gaan. Dit betekent vooralsnog dat, gelet op de omvang van de tegenvordering, de door [gedaagde] ingeroepen opschorting gerechtvaardigd is.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [gedaagde] terecht een beroep toekomt op een opschortingsrecht. [eiseres] heeft de stellingen van [gedaagde] in deze onvoldoende gemotiveerd weersproken. De enkele stelling van [eiseres] dat [gedaagde] zich in deze procedure voor het eerst op een opschortingsrecht beroept, maakt deze beslissing niet anders. Dit betekent dat vordering tot betaling, zowel primair als subsidiair, zal worden afgewezen. Nu de vordering van [eiseres] reeds op die grond dient te worden afgewezen behoeft hetgeen overigens door partijen is opgeworpen of aangevoerd geen bespreking meer.

Voorts wordt overwogen dat [eiseres] vooralsnog geen belang heeft bij toewijzing van de vordering om [gedaagde] te veroordelen om in de toekomst de kosten van elektriciteit van het pand aan de [straat] 79 te betalen, nu niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde], na door [eiseres] schriftelijk te zijn geïnformeerd over de hoogte van het bedrag, niet bereid is te betalen. De vordering zal daarom hierna ook op dat punt worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: