Rb. Midden-Nederland, 18-05-2021, nr. NL19.21382

[eiseres] stelt dat de Gemeente op grond van de Exploitatieovereenkomst vingersteigers had moeten aanbrengen om de ligplaats aan de Biltse Grift geschikt te maken voor het gelijktijdig afmeren van 6 fluisterboten en dat zij daarbij ook de ogen voor het afmeren van de boten op de vingersteigers had moeten aanbrengen. [eiseres] heeft dit uiteindelijk zelf gedaan en vordert vergoeding van de kosten die zij hiervoor heeft moeten maken, zijnde een bedrag van € 7.800,--

De Gemeente stelt zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat zij ten aanzien van de ligplaats aan haar verplichtingen uit de Exploitatieovereenkomst heeft voldaan. De verplichtingen die de Gemeente in dit kader op zich heeft genomen, worden vermeld in de artikelen 5.1.2 en 5.1.3 van paragraaf 5.1 van het bestek. In artikel 5.1.2 is - voor zover hier van belang - bepaald dat de Gemeente op beide locaties een oplaadmogelijkheid zal installeren op haar kosten. In artikel 5.1.3 is bepaald dat de Gemeente de aangewezen locaties geschikt zal maken “voor de verhuurfunctie, namelijk het aanbrengen van ogen en ladders voor drenkelingen op de kade”. De Gemeente heeft niet de verplichting op zich genomen vingersteigers aan te leggen. Dit blijkt ook uit de beantwoording door de Gemeente van vraag 47 in de NvI I, die als volgt luidt:

“Vraag: 5.1.3 Hier staat dat de gemeente de steiger geschikt gaat maken voor verhuur, hoe gaat ze dit inrichten? Is er tekening beschikbaar hoe een en ander er in de praktijk uit gaat zien?”

Antwoord: Zie punt 5.1 van het bestek, verder worden er geen voorzieningen getroffen.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan paragraaf 5.1 van het bestek in combinatie met de beantwoording van vraag 47 in de NvI I niet anders worden begrepen dan dat de Gemeente met het sluiten van de Exploitatieovereenkomst alleen de verplichting op zich heeft genomen om een oplaadmogelijkheid te installeren en ogen en ladders aan te brengen en dat geen andere voorzieningen - zoals steigers - zouden worden aangebracht. De Gemeente heeft gesteld dat zij aan haar verplichtingen tot het installeren van een oplaadmogelijkheid en het aanbrengen van ogen en ladders heeft voldaan en dit is door [eiseres] niet betwist. De Gemeente is daarom niet tekortgeschoten in de nakoming van de Exploitatieovereenkomst. Dit betekent dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die zij voor het aanbrengen van de vingersteigers heeft moeten maken. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

uitleg van de reikwijdte van de overeengekomen exclusiviteit

standpunten van partijen

Ten aanzien van de klacht van [eiseres] dat de Gemeente de overeengekomen exclusiviteit met betrekking tot het exploiteren van fluisterboten in de Utrechtse wateren niet heeft gehandhaafd, geldt dat partijen van mening verschillen over de vraag hoe de Exploitatieovereenkomst moet worden uitgelegd. [eiseres] stelt dat zij hiermee, samen met [exploitant 1] , een exclusief recht heeft verkregen om fluisterboten in de Utrechtse wateren te exploiteren. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat [eiseres] op basis van de Exploitatieovereenkomst alleen het exclusieve recht heeft verkregen om de ligplaats aan de Biltse Grift te exploiteren.

toetsingskader

Omdat de Exploitatieovereenkomst het sluitstuk vormt van de aanbestedingsprocedure, moet bij de uitleg van de Exploitatieovereenkomst worden aangesloten bij de uitleg van de aanbestedingsdocumentatie waarop de overeenkomst is gebaseerd. In artikel 2.3 van de Exploitatieovereenkomst is ook bepaald dat alle documenten, inclusief alle bijlagen, behorende tot de aanbestedingsprocedure integraal onderdeel uitmaken van de Exploitatieovereenkomst. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken - en dus ook bij de uitleg van de Exploitatieovereenkomst - dient een geobjectiveerde uitlegmaatstaf te worden gehanteerd, waarbij niet doorslaggevend is wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben begrepen of mogen begrijpen, maar hoe iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de desbetreffende bepalingen van de aanbestedingsdocumentatie heeft mogen begrijpen.

de tekst van het bestek en de Exploitatieovereenkomst

De rechtbank is van oordeel dat in de tekst van het bestek en de Exploitatieovereenkomst geen steun is te vinden voor de stelling van [eiseres] dat haar daarmee een exclusief recht is toegekend om fluisterboten in de Utrechtse wateren te exploiteren, maar wel voor de stelling van de Gemeente dat dit exclusieve recht alleen op het gebruik van de verhuurlocatie zag.

Zo staat er in paragraaf 1.2 van het bestek:

“1.2 Doel van de aanbesteding

Het doel van de gemeente Utrecht (…) met deze openbare aanbesteding is te komen tot het afsluiten van een exploitatieovereenkomst voor het verhuren van fluisterboten vanaf twee vooraf vastgestelde locaties in de gemeente Utrecht. (…)”

en in paragraaf 2.2:

“2.2 Beschrijving context

(…) De gemeente behoudt zich het recht voor om in de toekomst mogelijk meer aanlegplaatsen beschikbaar te stellen voor de verhuur van fluisterboten. (…)”

In paragraaf 5.2. van het bestek staat:

“5.2.1 De Opdrachtgever geeft de Exploitant het alleenrecht tot het gebruiken van de kaden aan de Wittevrouwensingel en aan de Biltse grift ter hoogte van het Hooghiemstra gebouw beiden in eigendom en beheer bij de gemeente Utrecht ten behoeve van het bedrijfsmatig verhuren van 2 x zes fluisterboten aan wisselende personen gedurende korte perioden vanuit de twee vastgestelde locaties welke zijn aangegeven in de Havenatlas Utrecht (…)

De Exploitant dient te beschikken over alle benodigde vergunningen en of ontheffingen waaronder in elk geval een exploitatievergunning voor verhuurboten op grond van artikel 2.4.2 eerste lid van de Havenverordening Utrecht. (…)”

In de Exploitatieovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT

• de gemeente het mogelijk wil maken om op de locatie Biltse Grift ter hoogte van Hooghiemstra in de gemeente Utrecht de verhuur mogelijk te maken van 6 fluisterboten;

• De Exploitant het exclusieve recht krijgt tot het gebruik van de locatie zoals aangegeven in de Havenatlas Utrecht ten behoeve van het bedrijfsmatig verhuren van fluisterboten aan wisselende personen gedurende korte perioden;

(…)

Artikel 2: Voorwerp van de overeenkomst

Het door de gemeente bij deze exploitatieovereenkomst verleende recht aan de Exploitant is exclusief bestemd voor het gebruik van de locatie zoals aangegeven in de Havenatlas Utrecht ten behoeve van het bedrijfsmatig verhuren van fluisterboten aan wisselende personen gedurende korte perioden;”

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze passages in het bestek en de Exploitatieovereenkomst niet anders worden begrepen dan dat daarmee aan [eiseres] alleen het exclusieve recht wordt toekend om de locatie Biltse Grift te gebruiken ten behoeve van de verhuur van 6 fluisterboten. Dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, de titel van het bestek ‘Bestek aanbesteding Fluisterboten’ is en niet ‘Bestek aanbesteding verhuurlocaties’, is op zichzelf onvoldoende om op grond daarvan te concluderen dat de aanbesteding tot doel had om een exclusief recht op de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren toe te kennen. Hetzelfde geldt voor de door [eiseres] genoemde omstandigheid dat er in het bestek nauwelijks bepalingen zijn te vinden die specifiek betrekking hebben op de verhuurlocaties. De Gemeente heeft toegelicht dat dit ook niet nodig was, omdat de locaties bekend waren en daar verder niet veel over viel op te merken. De rechtbank is het met de Gemeente eens dat dit geen indicatie is dat de toe te kennen exclusiviteit op meer zag dan alleen op het gebruik van de ligplaats. Ook uit de bepaling in de Exploitatieovereenkomst dat de jaarlijkse afdracht is gebaseerd op zes fluisterboten, kan niet worden afgeleid dat de overeengekomen exclusiviteit op meer ziet dan alleen het gebruik van de ligplaats.

de Nota’s van Inlichtingen

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het bestek en de Exploitatieovereenkomst in samenhang moeten worden gelezen met de Nota’s van Inlichtingen en dat daaruit wel blijkt dat exclusiviteit met betrekking tot de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren is beoogd. [eiseres] wijst er daarbij ook op dat uit de gestelde vragen blijkt dat de vragenstellers ervan uitgingen dat zij door het sluiten van de Exploitatieovereenkomst een monopolie of duopolie zouden krijgen op de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren en dat de Gemeente deze aanname bij de beantwoording van de vragen niet heeft weersproken. [eiseres] wijst daarbij op de volgende vragen en antwoorden:

NvI I, vraag 23:

“Vraag: In Utrecht zijn er op dit moment 3 partijen actief die op verschillende locaties in de stad, elektrische onbemande bootjes verhuren. De 3 partijen zijn:

Vraag 1) Zijn er voor al die partijen vergunningen afgegeven en kunnen wij deze op zeer korte termijn inzien? Wij willen dit weten om ons ondernemingsplan zo goed mogelijk te kunnen voorbereiden.

Vraag 2) Indien er geen vergunningen voor deze partijen zijn, mogen zij de huidige verhuuractiviteiten voortzetten, nadat de Gemeente de nieuwe vergunningen in juni afgegeven heeft?

Vraag 3) Hoe gaat het handhavingsbeleid eruit zien na afgifte van de 2x6 vergunningen?”

“Antwoord: Nee, deze ondernemers hebben geen exploitatievergunning voor het verhuren van de elektrisch aangedreven boten.

Na gunning van dit bestek zal de gemeente hierop gaan handhaven en indien nodig bestuursdwang toepassen”

NvI I, vraag 7:

“Vraag: Op het moment dat we nu een bieding zouden moeten doen, dan is ook onduidelijk waar je precies op bied. In het plan wordt namelijk besproken dat er ruimte is voor 2 verhuur-locaties, maar dat de gemeente de mogelijkheid heeft om in de nabije toekomst extra locaties toe te voegen, wat op zich geen vreemd idee zou zijn. Echter maakt het nogal een verschil of je nu een bieding uitbrengt op 6 van de 12 vergunningen, waarbij je dus 1 concurrent hebt, of dat je een bieding doet op 6 van een ‘nog onbekend’ aantal vergunningen. In het eerste geval heb je 50% van de totale capaciteit, maar is er dus altijd de onzekerheid dat er meerdere vergunningen worden gegund en je aandeel dus een stuk kleiner kan worden. In deze fase is het dus onduidelijk waar je een bieding op uitbrengt. Als je ondernemers wil laten bieden op een dergelijke exploitatie, dan moet heel duidelijk zijn waarop geboden wordt en een uitbreiding van de markt (door nieuwe vergunningsronden) houdt dan in dat de waarde van een vergunning minder waard wordt. (…)”

“Antwoord: Vooralsnog zijn er geen plannen om het aantal verhuur locaties uit te breiden. Indien dit wel gebeurd zal dat in overleg gebeuren omdat de situatie voor de concessiehouders dan veranderd. Door het uitschrijven van een aanbesteding of concessie heeft elke ondernemer gelijke kansen.”

NvI I, vraag 27:

“Vraag: U gunt met deze procedure in 2 percelen met per perceel 6 ligplaatsen. Een bedrijf dat een of beide percelen gegund krijgt, maakt investeringen om e.e.a. te exploiteren volgens een bepaalde verwachting en businessplan etc. Indien u tijdens de 7 jaarstermijn vrij bent om additionele ligplaatsen aan derden te gunnen, kan/zal dit de exploitatie beïnvloedden en hoogstwaarschijnlijke een negatieve (financiële) impact hierop (waaronder de omzet en winst) hebben. Een dergelijke onzekerheid lijkt niet wenselijk. Kunt u toevoegen dat u alleen meer ligplaatsen beschikbaar zult stellen wanneer de 7 jaarstermijn van de concessie is verlopen? Zo niet, waarom niet en kunt u in ieder geval aangeven op welke wijze u dan de originele concessiehouder(s) financieel tegemoet komt in dit kader, bijv. door een neerwaartse aanpassing van de jaarlijkse vergoeding?”

“Antwoord: Vooralsnog zijn er geen plannen om het aantal verhuur locaties uit te breiden. Indien dit wel gebeurd zal dat in overleg gebeuren omdat de situatie voor de concessiehouders dan veranderd. Door het uitschrijven van een aanbesteding of concessie heeft elke ondernemer gelijke kansen.”

NvI II, vraag 5:

“Antwoord: “Bij uitbreiding van verhuurlocaties krijgen de concessiehouders de eerste keus voor uitbreiding en zal gekeken worden naar de hoogte van de jaarlijkse afdracht voor de uitbreiding.”

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de Nota’s van Inlichtingen geen op zichzelf staande verplichtingen scheppen. De antwoorden dienen te worden gelezen in samenhang met de overige stukken behorend bij de aanbesteding en kunnen niet op zichzelf, buiten de context van de overige aanbestedingsstukken worden geïnterpreteerd. Met de antwoorden is alleen aangegeven dat de Gemeente zich het recht voorbehoudt om in de toekomst mogelijk nog meer verhuurlocaties uit te gaan geven en dat aan de drie bij vraag 23 genoemde exploitanten geen exploitatievergunning was verstrekt en zij hier na gunning van het bestek op zou gaan handhaven. Dat is geschreven dat de concessiehouders de eerste keus zouden krijgen bij uitbreiding van de verhuurlocaties is niet ongebruikelijk, omdat de Gemeente haar toekomstige beleid en handelen veelal tracht af te stemmen met de relevante bestaande marktpartijen. Volgens de Gemeente kan uit de antwoorden, gezien het doel van de aanbesteding, niet de conclusie worden getrokken dat de aanbesteding zou zien op een exclusieve concessie voor de verhuur en exploitatie van fluisterboten in Utrecht.

Naar het oordeel van de rechtbank bieden de gegeven antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen onvoldoende grond om aan te nemen dat in de Exploitatieovereenkomst exclusiviteit met betrekking tot de verhuur van fluisterboten is overeengekomen, omdat een dergelijke uitleg in strijd is met de duidelijke bewoordingen van het bestek en de Exploitatieovereenkomst. In artikel 14 van de Exploitatieovereenkomst is ook bepaald dat - onder meer - de Nota’s van Inlichtingen onderdeel uitmaken van de Exploitatieovereenkomst voor zover daarvan in de Exploitatieovereenkomst niet is afgeweken en dat in geval van strijdigheid de Exploitatieovereenkomst altijd prevaleert. Blijkens de Nota’s van Inlichtingen is bovendien niet expliciet gevraagd of de toe te kennen exclusiviteit ook betrekking had op de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren. Nu een dergelijke vraag ontbreekt, en dus ook door [eiseres] niet is gesteld, kunnen de antwoorden van de Gemeente waar [eiseres] zich op beroept niet geïnterpreteerd worden als een uitbreiding ten opzichte van de scope van de aanbesteding zoals bepaald in het bestek en de Exploitatieovereenkomst. Als, gelet op de duidelijke rangorde van artikel 14 van de Exploitatieovereenkomst, al aangenomen zou kunnen worden dat de Gemeente de scope van de aanbesteding door middel van inlichtingen had kunnen uitbreiden in de door [eiseres] betoogde zin, dan is daarvoor vereist dat de intentie tot en de inhoud van de uitbreiding duidelijk en ondubbelzinnig uit de tekst van de antwoorden blijken. Daarvan is geen sprake.

de brief van het college van 16 januari 2013

Volgens [eiseres] blijkt ook uit een brief van 16 januari 2013 van het college aan de gemeenteraad dat het de aard en de strekking van de Exploitatieovereenkomst was om exclusiviteit voor de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren toe te kennen. Deze brief is geschreven naar aanleiding van een evaluatie naar de recreatievaart in Utrecht. Het college stelt hierin onder meer voor om twee locaties te realiseren voor verhuur van fluisterboten. [eiseres] beroept zich op de volgende passage:

“Zoals ook in de evaluatie opgemerkt is de huidige uitbreiding zonder vergunning van de recreatievaart in de Binnenstad (bij Stadhuisbrug) met kleinschalige elektrobotenverhuur niet gewenst vanwege de risico’s voor de veiligheid op het water (onervaren schippers krijgen direct toegang tot de drukke grachten: men moet tenminste de gelegenheid krijgen om te ‘oefenen’ in minder druk water). Bij het vaststellen van de nieuwe locaties zullen ook de gedoogsituaties worden aangepakt. Voor deze exploitanten bestaat de mogelijkheid om een van de nieuwe concessies te verwerven. (…)”

De Gemeente stelt zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat deze brief een voorstel betreft van het college aan de raad en geen brief of voorstel gericht aan derden, waardoor [eiseres] geen rechten of aanspraken betreffende de Exploitatieovereenkomst aan deze brief kan ontlenen. De Gemeente stelt ook terecht dat uit deze brief niet blijkt dat er naast de twee exploitanten die de twee door de Gemeente uitgegeven locaties zouden gaan exploiteren, geen andere exploitanten meer in Utrecht actief zouden mogen zijn. De Gemeente stelt dat het college in deze brief alleen aan de raad heeft voorgesteld op te gaan treden tegen illegale situaties die op dat moment werden gedoogd, waarbij werd geëxploiteerd zonder benodigde exploitatievergunning. Deze uitleg is naar het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.

de brief van mr. Kleijn van 16 mei 2014

[eiseres] beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat exclusiviteit voor de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren is overeengekomen ook op de brief die mr. Kleijn op 16 mei 2014 namens de Gemeente heeft geschreven naar aanleiding van de ingebrekestelling van [eiseres] van 28 maart 2014. [eiseres] had de Gemeente daarbij onder meer gesommeerd handhavend op te treden tegen sloepjehuren.nl, [exploitant 3] .nl en Kano en botenverhuur [exploitant 4] (hierna: [exploitant 4] ). Mr. Kleijn heeft in zijn brief als volgt op dit verzoek gereageerd:

“De gemeente zal handhavend gaan optreden tegen de verhuur van fluisterboten in de openbare wateren binnen de gemeente door andere professionele partijen dan de concessiehouders. De gemeente is reeds in overleg gegaan met de door u genoemde betrokken partijen en zal wanneer dat nodig mocht blijken daadwerkelijk handhavingsmaatregelen treffen. Zodra wij een vooraanschrijving bestuursdwang naar deze partijen moeten versturen, wanneer blijkt dat zij zich niet aan de afspraken houden, dan zullen wij u daarvan een kopie toesturen. Verder zullen wij u op de hoogte stellen van de wijze waarop wij praktisch uitvoering aan de handhavingsmaatregelen willen geven. Hiermee hebben wij voldaan aan uw verzoek om actief de handhaving te starten en u op de hoogte te stellen van de gang van zaken.”

De Gemeente stelt dat deze brief dateert van na de aanbesteding en na het sluiten van de Exploitatieovereenkomst en dus niet tot gevolg kan hebben dat de inhoud van de aanbesteding en de Exploitatieovereenkomst daarmee verandert. Volgens de Gemeente heeft mr. Kleijn met deze brief alleen bedoeld te zeggen dat handhavend zou worden opgetreden tegen illegale situaties. De Gemeente wijst erop dat zij tegen twee bedrijven ook inderdaad handhavend heeft opgetreden en dat haar wethouder [eiseres] bij e-mail van 3 maart 2014 al had laten weten dat de twee andere exploitanten die [eiseres] in een eerdere mail had genoemd geen exploitatie- of ligplaatsvergunning nodig hadden.

De rechtbank stelt vast dat deze brief weliswaar niet heel duidelijk is geformuleerd, maar dat hieruit niets meer kan worden afgeleid dan dat de Gemeente zou gaan optreden tegen illegale situaties, waarbij in het midden wordt gelaten wanneer hiervan sprake zou zijn. Uit de inhoud van deze brief kan in ieder geval niet de conclusie worden getrokken dat exclusiviteit met betrekking tot de exploitatie van fluiterboten in de Utrechtse wateren is overeengekomen.

de beantwoording van de vragen van de VVD-fractie van 31 maart 2014

[eiseres] doet verder een beroep op de beantwoording door het college van schriftelijke vragen van de VVD-fractie op 31 maart 2014. Het gaat daarbij vooral om de volgende vragen:

“3. Hoe gaat de gemeente om met bestaande en nieuwe ondernemingen die bootjes verhuren ten behoeve van de Utrechtse binnenwateren, maar die geen vergunning hebben ontvangen na de aanbesteding? Hoeveel ondernemingen hadden vóór de aanbesteding al een vergunning om verhuurbootjes te exploiteren op het Utrechts binnenwater? Worden al deze ondernemingen op dezelfde wijze behandeld? Zo nee, waarom niet?

Wij toetsen of de uitgeoefende activiteiten vergunningplichtig zijn. Alle ondernemers worden op dezelfde wijze behandeld. Voor de verhuur van electroboten zijn we gebonden aan de bovengenoemde aanbesteding. Als we andere partijen dan de twee concessiehouders toestaan fluisterboten te verhuren, handelen we onrechtmatig jegens de concessiehouders en kunnen we daarvoor aansprakelijk worden gesteld. (…)”

(…)

4. Welk beleidskader en welke wettelijke regels zijn van toepassing op de verhuur van fluisterboten, roeiboten, kano’s, waterfietsen en andere vaartuigen? Is het wenselijk of mogelijk om onderscheid te maken tussen verschillende soorten verhuurboten? Is het op grond hiervan mogelijk om partijen uit te sluiten van de verhuur van vaartuigen ten behoeve van recreanten in Utrecht?

De Havenverordening Utrecht 2006, de Havenatlas (uitvoeringsbesluiten op grond van de Havenverordening), Wabo, Beleidskader: Evaluatie open rondvaart 2011, collegebesluit 18 december 2012, brief aan de Raad 16 januari 2013. Bestek fluisterboten 2013. De regelgeving en de beleidskaders vormen een samenhangend geheel. Onderscheid in soorten is in de havenatlas gemaakt door bijvoorbeeld de aanduiding van de ligplaatsen voor waterfietsen nabij de Stadhuisbrug. Zoals hiervoor aangegeven is een concessie verleend voor de verhuur van electroboten, op grond waarvan nu geen vergunningen meer worden verleend voor de verhuur van electroboten.”

5. Maakt het daarbij uit of een verhuurder in Utrecht gevestigd is? En of hij een ligplaatsvergunning of exploitatievergunning heeft van de Gemeente Utrecht?

Bepalend is of de exploitatie van de verhuurboten zich richt op de openbare wateren binnen de gemeente Utrecht. In de Havenverordening wordt onder openbaar water verstaan: alle wateren binnen de gemeente Utrecht die al of niet met enige beperking voor het publiek toegankelijk of bevaarbaar zijn. Ook verhuurders buiten Utrecht hebben een exploitatievergunning nodig indien de exploitatie van de verhuurder zich richt op de Utrechtse openbare wateren. (…)”

De Gemeente stelt ook ten aanzien van dit document dat dit dateert van na de aanbesteding en het sluiten van de Exploitatieovereenkomst en er daarom niet toe kan leiden dat de inhoud van de aanbesteding en de Exploitatieovereenkomst verandert. Zij stelt daarnaast dat de beantwoording van de betreffende raadsvragen deels onjuist is geweest en dat het college de raad hiervan op de raadsinformatieavond van 28 april 2015 op de hoogte heeft gebracht.

De rechtbank merkt op dat uit de beantwoording door het college van de vragen van de VVD-fractie lijkt te volgen dat volgens het college aan [eiseres] exclusiviteit ten aanzien van de exploitatie van fluisterboten in de Utrechtse wateren was toegekend. De Gemeente heeft er echter terecht op gewezen dat de beantwoording van deze vragen op zichzelf niet kunnen leiden tot aanpassing van de aanbesteding en de Exploitatieovereenkomst en dat het college op de raadsinformatieavond van 28 april 2015 expliciet kenbaar heeft gemaakt dat de beantwoording van deze vragen niet juist was. Gelet hierop kan op basis van deze stukken niet worden vastgesteld dat met de Exploitatieovereenkomst exclusiviteit voor de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren is overeengekomen. Wel kan worden gezegd dat de Gemeente in haar communicatie hierover niet altijd helder is geweest. De bepalingen van het bestek en de Exploitatieovereenkomst waren echter wél helder, en tegen deze achtergrond had het [eiseres] - ondanks de niet altijd heldere communicatie vanuit de Gemeente - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat met de Exploitatieovereenkomst alleen een exclusief recht tot het gebruik van de verhuurlocatie werd toegekend.

tussenconclusie ten aanzien van de reikwijdte van de overeengekomen exclusiviteit

Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat partijen in de Exploitatieovereenkomst alleen exclusiviteit met betrekking tot het gebruik van de locatie aan de Biltse Grift zijn overeengekomen en geen exclusiviteit voor de verhuur van fluisterboten in de Utrechtse wateren. Ook is gesteld noch gebleken dat partijen naast de Exploitatieovereenkomst hierover nog aanvullende afspraken hebben gemaakt. De enkele omstandigheid dat er na het sluiten van de Exploitatieovereenkomst - naast [exploitant 1] - nog andere exploitanten van fluisterboten in de Utrechtse wateren actief zijn geweest, maakt daarom niet dat de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de Exploitatieovereenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door hiertegen niet handhavend op te treden.

de toezegging tot handhaving van illegale situaties

Uit de verschillende verklaringen van de Gemeente, waaronder de NvI I en de brief van mr. Kleijn van 16 mei 2014, blijkt dat zij heeft toegezegd dat zij handhavend zou optreden tegen illegale situaties, namelijk tegen exploitanten van fluisterboten in de Utrechtse wateren die niet over de benodigde vergunningen beschikten.

De Gemeente heeft gesteld dat zij dit ook inderdaad heeft gedaan. Zij heeft toegelicht dat zij de exploitant van fluisterboten ‘ [exploitant 5] ’ bij brief van 7 mei 2014 een last onder dwangsom heeft opgelegd wegens het in strijd met de Havenverordening 2006 exploiteren van fluisterboten zonder exploitatievergunning. De betreffende boten zijn naar aanleiding hiervan in beslag genomen en executoriaal verkocht. Bij brief van 29 juni 2015 heeft zij Kanoverhuur Utrecht een vooraankondiging van een last onder dwangsom toegezonden wegens het in strijd met de Havenverordening 2006 exploiteren van fluisterboten zonder exploitatievergunning. Volgens de Gemeente was bij de overige exploitanten van fluisterboten binnen de Gemeente ( [exploitant 2] .nl en [exploitant 4] ) geen sprake van een gedoog- of illegale situatie. Deze exploitanten zijn gevestigd aan de Kromme Rijn, hetgeen buiten het beheersgebied van de Gemeente ligt. Het Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden heeft op die locatie het bevoegde gezag. Deze exploitanten hoefden daarom op grond van de Havenverordening 2006 niet over een exploitatievergunning te beschikken.

[eiseres] betwist dat [exploitant 2] .nl en [exploitant 4] op grond van de Havenverordening 2006 geen exploitatie- of ligplaatsvergunning nodig hadden en stelt zich op het standpunt dat de Gemeente in strijd met haar toezegging heeft gehandeld door tegen deze exploitanten niet handhavend op te treden. De beantwoording van de vraag of deze exploitanten destijds inderdaad een exploitatie- of ligplaatsvergunning nodig hadden en of de Gemeente wegens het ontbreken van deze vergunning handhavend had moeten optreden, behoort echter tot de competentie van de bestuursrechter en niet van de civiele rechter in deze procedure. Aangezien de bestuursrechter zich over deze vraag niet heeft uitgelaten, kan in deze procedure niet worden vastgesteld dat de Gemeente in strijd met haar toezegging dan wel onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door niet handhavend op te treden tegen [exploitant 2] .nl en [exploitant 4] . De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij.

Gezien het voorgaande is niet komen vast te staan dat de Gemeente haar toezegging om handhavend op te treden tegen exploitanten van fluisterboten die niet over de juiste vergunningen beschikten, onvoldoende is nagekomen en dat zij in strijd met deze toezegging dan wel onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

de toezegging van het recht van eerste keus bij uitbreiding verhuurlocaties

[eiseres] stelt dat de Gemeente in de NvI II heeft toegezegd om [eiseres] en [exploitant 1] de eerste keus te bieden bij uitbreiding van de verhuurlocaties. Zij verwijst hierbij naar het antwoord van de Gemeente op vraag 5 in de NvI II, waar staat: “Bij uitbreiding van verhuurlocaties krijgen de concessiehouders de eerste keus voor uitbreiding en zal gekeken worden naar de hoogte van de jaarlijkse afdracht voor de uitbreiding.” [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de Gemeente deze toezegging niet is nagekomen.

De Gemeente betwist niet dat zij een dergelijke toezegging heeft gedaan, maar stelt dat zij na het sluiten van de Exploitatieovereenkomst geen nieuwe locaties meer heeft verhuurd aan exploitanten van fluisterboten. Dit is door [eiseres] niet gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft wel gewezen op de Oosterkade. Dat is een kade die eigendom is van de Gemeente met een steiger waar passagiersschepen - en dus ook exploitanten van fluisterboten - maximaal 6 uur mogen liggen. Er zijn daar stroom- en afmeervoorzieningen aangebracht. De Gemeente stelt terecht dat aan de Oosterkade geen sprake is van een verhuurlocatie in de betekenis van een exclusief recht van gebruik van een ligplaats en dat het gebruik van de Oosterkade daarom niet gelijkgesteld kan worden aan het exclusieve gebruik van de ligplaats aan de Biltse Grift dat door middel van de Exploitatievergunning aan [eiseres] is toegekend. Gelet hierop is niet gebleken dat de Gemeente in strijd met haar toezegging dan wel onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

[eiseres] stelt verder nog dat [exploitant 4] , [exploitant 2] .nl en [exploitant 3] .nl na ondertekening van de Exploitatieovereenkomst met fluisterboten actief zijn geweest in de Utrechtse wateren en dat de Gemeente, door hiertegen niet handhavend op te treden, daar (impliciet) toestemming voor heeft gegeven. Dit is volgens [eiseres] gelijk te stellen aan het toestaan of creëren van een nieuwe verhuurlocatie. Hetzelfde geldt volgens [eiseres] voor het verlenen van een exploitatievergunning in combinatie met een ligplaatsvergunning. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De Gemeente stelt terecht dat de term ‘verhuurlocatie’ in het kader van de aanbesteding en de gegeven antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee gedoeld wordt op het soort locatie dat aan [eiseres] via de aanbesteding en het sluiten van de exploitatieovereenkomst is toegekend. Het gaat dan om een tegen betaling exclusief recht op het gebruik van een stuk kade in eigendom van de Gemeente ten behoeve van de exploitatie van fluisterboten, waarbij de Gemeente de infrastructuur voor het laden heeft aangelegd en nader voorwaarden kan stellen aan de exploitatie vanaf die locatie in een separate exploitatieovereenkomst. Voldoende is komen vast te staan dat hiervan na het sluiten van de Exploitatieovereenkomst geen sprake is geweest.

conclusie

De conclusie luidt daarom dat de Gemeente niet is tekortgeschoten in de nakoming van de Exploitatieovereenkomst en de in dat kader gedane toezeggingen dan wel onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door niet voldoende handhavend op te treden tegen andere exploitanten van fluisterboten. Ook is niet gebleken dat de Gemeente haar verhuurlocaties heeft uitgebreid en haar toezegging om [eiseres] en [exploitant 1] het recht van eerste keus te bieden niet is nagekomen. De vordering tot vergoeding van de door [eiseres] gederfde inkomsten die hierop is gebaseerd, kan dus niet slagen.

Het beroep van de Gemeente op het exoneratiebeding en de door [eiseres] ingediende schadeberekening behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking.

kosten

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 4.030,--

- salaris advocaat 7.998,-- (2 punten x tarief € 3.999,--)

Totaal € 12.028,--

De Gemeente heeft ook vergoeding van de nakosten gevorderd. Deze zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.