4.7.6 Kan de raad van toezicht het ledenverbod overtreden?

Uit de parlementaire geschiedenis bij de WS 1956 volgt dat het niet alleen van belang is of de bevoegdheden van het stichtingsorgaan overeenkomen met de bevoegdheden van een algemene vergadering, maar ook of de positie van het orgaan overeenkomt met die van leden van een vereniging.1 Van Wersch merkte in 1979 reeds op dat in verband met de vraag of het ledenverbod wordt overtreden door een raad van toezicht twee criteria van belang zijn: de bevoegdheden die worden toegekend aan het orgaan en de samenstelling van het orgaan.2 Hij meent dat andere auteurs, zoals Polak, te veel nadruk leggen op de bevoegdheden maar voorbij gaan aan de eis dat het orgaan qua samenstelling en inrichting vergelijkbaar moet zijn met een algemene vergadering.3

Mijns inziens is nog iets van belang. Wat betreft de positie van leden of aandeelhouders valt op dat zij bij het gebruikmaken van hun bevoegdheden in beginsel mogen handelen naar eigen inzicht en in hun eigen belang. De rol en de taak van de raad van toezicht verschilt in dit opzicht wezenlijk van die van de algemene vergadering.4 Interne toezichthouders dienen zich evenals bestuurders te richten naar het belang van de stichting.5 In het voorgaande is geschetst dat zij zich richten op (toezicht op) de verwezenlijking van het stichtingsdoel, het in stand houden van het stichtingsvermogen alsmede het aanwenden van de middelen en het doen van bestedingen conform het stichtingsdoel. Leden en aandeelhouders mogen bij besluitvorming binnen het orgaan waar zij deel van uitmaken in beginsel stemmen zoals zij willen en kunnen in beginsel hun eigen belang nastreven. Anders dan het bestuur en de raad van toezicht hoeven zij zich niet te houden aan een taakomschrijving en daarbij behorende normen voor behoorlijk bestuur en toezicht.6

Gelet op het voorstaande is niet goed in te zien hoe de raad van toezicht kan acteren als een algemene vergadering zonder daarmee in strijd met zijn taakomschrijving te handelen. Wel is het zo dat raden van toezicht bij sommige stichtingen, met name in de semipublieke sector, vergaande bevoegdheden hebben. Deze bevoegdheden gaan verder dan de bevoegdheden van een raad van commissarissen van een “gewone” vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, NV of BV. De governancestructuur van stichtingen in de semipublieke sector lijkt nog het meest op die van een structuurvennootschap (of structuurcoöperatie). Daarbij geldt voor benoeming van de leden van de raad van toezicht van een stichting bovendien vaak een systeem van coöptatie al dan niet in combinatie met voordrachtsrechten van een belanghebbendenorgaan. Dit alles neemt echter niet weg dat de raad van toezicht van een stichting net als de raad van commissarissen van een structuurvennootschap autonoom dient te handelen vanuit de toezichthoudende taak die – als gezegd – gericht moet zijn op het belang van de rechtspersoon.

Anders dan sommige andere auteurs meen ik dat de raad van toezicht van het ledenverbod in beginsel weinig te vrezen heeft.7 Uiteindelijk is het aan de rechter om te beslissen of het raad van toezichtmodel in strijd is met het ledenverbod. Mocht de rechtbank al tot het oordeel komen dat daarvan sprake is (hetgeen ik niet aannemelijk acht) dan zal hij, als gezegd, alvorens ontbinding uit te spreken, de stichting in de gelegenheid moeten stellen om de statuten in overeenstemming te brengen met de wettelijke eisen van een andere rechtsvorm. De vraag is dan echter welke rechtsvorm gekozen dient te worden. Het lijkt zeer gekunsteld om de stichting om die reden om te vormen naar een vereniging en leden van de raad van toezicht lid van die vereniging te maken; daarmee wordt geen enkel maatschappelijk belang gediend.8