3.7.2 De bestuurlijke boete in de Vierde Tranche Awb

Uit de Vierde Tranche Awb zijn voor de bestuurlijke boete twee nieuw ingevoerde titels relevant. Het gaat om Titel 5.1 (Algemene bepalingen) en Titel 5.4 (Bestuurlijke boete), die beide zijn opgenomen in Hoofdstuk 5 van de Awb (Handhaving). Daarin is een algemene regeling getroffen voor bestuurlijke sancties, waarbinnen een onderscheid is gemaakt tussen herstelsancties en bestraffende sancties.1 Herstelsancties hebben als doel om de overtreding ongedaan te maken of te beëindigen, of de gevolgen daarvan weg te nemen.2 Bestraffende sancties daarentegen hebben als doel om leed toe te voegen.3 De bestuurlijke boete is in art. 5:40 lid 1 Awb aangemerkt als een bestraffende sanctie.4 In de AWR zijn de verschillende fiscale bestuurlijke boetes vervolgens aangemerkt als ‘bestuurlijke boete’ in de zin van de Awb.5

Vanwege het bestraffende karakter heeft de wetgever de algemene beginselen die voor dergelijke punitieve sancties gelden, van toepassing verklaard op de bestuurlijke boete.6 Het gaat dan bijvoorbeeld om het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel en de notie van de strafuitsluitingsgronden.7 Ook het evenredigheidsbeginsel, dat inhoudt dat de straf moet passen bij de ernst van de overtreding, is gecodificeerd.8 De uiteindelijke omvang van de boete moet worden afgestemd op het concrete geval, waardoor ook de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten, een rol speelt.9 Verder is in art. 5:41 Awb het strafrechtelijke beginsel ‘geen straf zonder schuld’ opgenomen.10 Op grond van dit artikel kan het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete opleggen, ‘voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten’. Blijkens de memorie van toelichting heeft de wetgever hiermee vooral beoogd om de schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (AVAS)11 in de wet vast te leggen.12

Het strafkarakter van de bestuurlijke boete stond voor de wetgever van de Vierde Tranche Awb dus als een paal boven water.13 Ook de kwalificatie van de bestuurlijke boete als ‘criminal charge’ (en daarmee de toepasselijkheid van het EVRM) was boven iedere twijfel verheven.14 In het verlengde daarvan heeft de wetgever zich ook de moeite getroost om diverse waarborgen die voortvloeien uit art. 6 EVRM te codificeren.15 Een aantal van die waarborgen was in het kader van de herziening van het fiscale boetestelsel van 1998 overigens reeds in de fiscale wet- en regelgeving vastgelegd.16 Op deze plaats noem ik ter illustratie de meest in het oog springende voorbeelden: het vervallen van de boete bij overlijden (art. 5:42 Awb), het inzagerecht en het recht om afschriften te vervaardigen (art. 5:49 lid 1 Awb), het recht op gegevens in een begrijpelijke taal (art. 5:49 lid 2 Awb) en – in voorkomende gevallen – op bijstand door een tolk (art. 5:50 lid 1 onder b Awb), het una via-beginsel (art. 5:44 Awb), het ne bis in idem-beginsel (art. 5:43 Awb), het zwijgrecht en de cautie (art. 5:10a Awb en art. 8:28a Awb) en de mededelingsplicht (art. 5:9 Awb en 5:48 lid 2 Awb).

De Awb-wetgever heeft aldus formeelrechtelijk vastgehouden aan een eigen, bestuursrechtelijke regeling, maar materieelrechtelijk is waar mogelijk het strafrechtelijke karakter omarmd.17