Rb. Rotterdam, 11-09-2013, nr. C/10/407723 / HA ZA 12-732

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 20 mei 2009 hebben de Eylaenden en de Gemeente een “(grond)exploitatieovereenkomst/samenwerkingsovereenkomst “Spuikolk”” (hierna: de overeenkomst) ondertekend. Zoals blijkt uit de tekst van de overeenkomst is het doel ervan uitvoering te geven aan de ontwikkeling en realisatie van het project Spuikolk (hierna: het project). In de overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd:

“1.3 De gemeente beoogt de ontwikkeling en realisatie van het project Spuikolk voor haar minimaal budgetneutraal te doen plaatsvinden. De Eylaenden beoogt de ontwikkeling en realisatie c.q. de grondexploitatie en opstalexploitatie van het project Spuikolk met een positief financieel rendement, althans met in ieder geval geen negatief resultaat, te doen plaatsvinden. (…)

De gemeente zal zoveel mogelijk bevorderen dat alle noodzakelijke wijzigingen en uitwerkingen van de vigerende bestemmingsplannen, de vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen en goedkeuringen van overheidswege alsmede de nodige verkeersbesluiten, welke vereist zijn ter uitvoering van deze overeenkomst en andere uit deze overeenkomst voortvloeiende overeenkomsten, verleend, genomen of vastgesteld zullen worden en de daarmee verband houdende procedures zo spoedig mogelijk zullen worden voltooid. (…)

De gemeente zal zo spoedig mogelijk het (voor)ontwerpbestemmingsplan Spuikolk in procedure brengen.

De gemeente zal niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen in het geval dat zij in haar uitoefening van haar publieke functie besluiten moet nemen, zoals naar aanleiding van te honoreren zienswijzen, besluiten van hogere overheden, gewijzigde wet- en regelgeving, die afwijken van de uitgangspunten in deze overeenkomst en/of die niet ten voordele zijn van De Eylaenden, onverminderd de plicht tot overleg om in voorkomend geval met De Eylaenden tot een oplossing te komen die zo dicht als mogelijk komt bij de bedoeling van partijen met deze overeenkomst. (…)

Tijdens de duur van deze overeenkomst kunnen bijzondere omstandigheden optreden, waaronder partijen begrijpen:

- aantoonbare stagnatie in de markt voor koopwoningen; (…)

- het geheel of gedeeltelijk uitblijven van vereiste goedkeuringen van, of door ingrijpen van hoger gezag of voor de ontwikkeling en realisatie van het project Spuikolk beperkende uitspraken van de rechter;

- de eventueel gebleken noodzaak om ruimtelijke plannen anders vast te stellen; (…)

Partijen zullen zoveel als mogelijk naar aanleiding van signalen over te verwachten bijzondere omstandigheden in overleg treden en zullen zo nodig de noodzaak tot wijziging van de plannen in dat overleg betrekken. Indien één der partijen desalniettemin een beroep doet op dergelijke omstandigheden, treden partijen onmiddellijk met elkaar in overleg om vast te stellen of het beroep terecht wordt gedaan en zo ja, op welke wijze de gevolgen daarvan zullen en kunnen worden geregeld, waarna zij in redelijkheid zullen beslissen welke van de navolgende mogelijkheden zullen worden aangewend:

- gehele of gedeeltelijke opschorting van de uitvoering en derhalve wijziging van de planning

- wijziging van de overeenkomst of van een gedeelte daarvan

- indien sprake is van blijvende overmacht, gehele of gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst.

Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de wijze waarop de gevolgen van bijzondere omstandigheden geregeld dienen te worden, is er sprake van een geschil als bedoeld in artikel 25 en dient dit geschil overeenkomstig de in deze overeenkomst opgenomen geschillenregeling te worden behandeld.

In artikel 25 van de overeenkomst is vastgelegd dat partijen beogen geschillen in der minne te schikken, eventueel met behulp van mediation, en dat als niet tot een oplossing wordt gekomen, geschillen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Rotterdam.

Bij besluit van 28 mei 2009 heeft de raad van de gemeente Dirksland het bestemmingsplan “Spuikolk” (hierna: het bestemmingsplan) en het exploitatieplan “Spuikolk” vastgesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft dit besluit op 30 maart 2011 vernietigd omdat - kort en zakelijk weergegeven - de gemeenteraad niet voldoende had onderkend dat zonder het treffen van aanvullende maatregelen geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat kon worden gerealiseerd bij een aantal van de op grond van dit plan te realiseren woningen, vanwege de geluiduitstraling van een tweetal al in het gebied aanwezige bedrijven.

Op 21 juni 2011 heeft het adviesbureau RBOI voor de Gemeente een concept memo opgesteld dat ingaat op de vraag hoe na deze uitspraak verder te handelen.

Op 5 juli 2011 heeft de Eylaenden de Gemeente in gebreke gesteld met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, en daarbij een termijn van 14 dagen gesteld waarbinnen de Gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst diende na te komen.

Op 22 augustus 2011 heeft het college van B&W van de Gemeente (hierna: B&W) de Eylaenden op de hoogte gesteld van de stand van zaken rond het project Spuikolk. Daarbij heeft zij onder meer meegedeeld dat zij naar aanleiding van het advies van RBOI een voorkeur heeft voor het pas een aanvang maken met de bouw van de (naar de rechtbank begrijpt: door de geluidsuitstraling van twee bedrijven getroffen) woningen wanneer aan de geluidsvoorschriften kan worden voldaan (ofwel door het treffen van maatregelen aan de bedrijfsgebouwen, ofwel door het beëindigen van bedrijfsactiviteiten ter plaatse).

Bij brief van 27 maart 2012 aan de Eylaenden heeft B&W het volgende geschreven:

“Op 29 februari 2012 hebben wij (…) een overleg gevoerd in het kader van het project Spuikolk. Naar aanleiding van dit overleg hebben wij u het volgende mee te delen.

Voordat een bestemmingsplan vastgesteld kan worden door de gemeenteraad dient er zekerheid te zijn over de financiële uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. In het kader van het exploitatieplan Spuikolk hebben wij een aantal documenten laten actualiseren door De 3 Linden Makelaardij. (…)

Uit het taxatierapport van de bestaande objecten blijkt dat uitgegaan moet worden van een prijsdaling van 6%. Inzake de waardebepaling van de nieuw te bouwen woningen kan uitgegaan worden van een opbrengst van 

€ 23.306.500,--. De waardebepaling van februari 2009 liet een opbrengst zien van € 27.141.500,--. Dit brengt met zich mee dat er een fors verlies optreedt inzake de opbrengsten, ook al kunnen eventuele stichtingskosten worden verlaagd. Op basis van de beschikbare informatie moet geconcludeerd worden dat er sprake is van een niet-exploitabel project.

Tijdens het overleg heeft u dit bevestigd en in dat verband de gemeente verzocht om garant te staan, dan wel bij te dragen in het tekort van het project. Wij beschouwen dit verzoek als een beroep op grond van artikel 22 (bijzondere omstandigheden) van de afgesloten grondexploitatie -/- samenwerkingsovereenkomst.

Uw mondelinge verzoek hebben wij besproken in onze vergadering van 13 maart 2012. Wij hebben besloten niet garant te willen staan voor het project Spuikolk en willen het tekort ook niet inbrengen. Aangezien er sprake is van een onrendabel plan, kunnen wij het bestemmingsplan niet (opnieuw) aan de gemeenteraad ter vaststelling voorleggen en zullen we de voorbereidingen daartoe dan ook opschorten.”

De Eylaenden vordert  samengevat - voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans jegens de Eylaenden onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van de hierdoor ontstane en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met kosten. Zij stelt daartoe dat de gemeente door de vaststelling van een bestemmingsplan dat later is vernietigd, een ernstig verwijt kan worden gemaakt, terwijl zij vervolgens heeft verzuimd op voortvarende wijze haar fout te reparareren en het voorkeursrecht te verlengen.

De Gemeente voert verweer. Zij stelt dat zij na de uitspraak van de Afdeling van 30 maart 2011 tot de conclusie is gekomen dat sprake was van reparabele besluitvorming, maar dat daarna de Eylaenden, gelet op de veranderde (markt)omstandigheden, de ontwikkeling niet meer ongewijzigd ter hand wenste te nemen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Gemeente heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het project van het begin af aan financieel riskant was. Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst zij naar niet door haar overgelegde vertrouwelijke stukken. Nu de Eylaenden dit standpunt heeft weersproken, zal de rechtbank in het navolgende er van uitgaan dat het project niet al op voorhand een ongebruikelijk groot financieel risico kende, los van de vraag wat daarvan de consequentie zou moeten zijn.

Het primaire standpunt van de Eylaenden houdt in dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van hetgeen waartoe zij zich in de overeenkomst heeft verbonden, door in de eerste plaats een bestemmingsplan vast te stellen dat later door de Afdeling is vernietigd. De Gemeente heeft dat niet uitdrukkelijk weersproken, maar er wel op gewezen dat zij zich slechts heeft verbonden tot het leveren van een zo groot mogelijke inspanning met betrekking tot de besluitvorming op ruimtelijke ordeningsgebied. Terecht wijst de Gemeente daarbij op het gebruik van de formulering “zo veel mogelijk bevorderen” in artikel 3.2 van de overeenkomst. De Eylaenden heeft dit niet gemotiveerd betwist. Dat wil echter niet zeggen - en de Gemeente lijkt dat ook te erkennen - dat geen sprake is van een tekortkoming van de kant van de Gemeente. Dat betekent dat vervolgens het tweede onderdeel van het primaire standpunt van de Eylaenden aan de orde dient te komen, inhoudende dat de Gemeente na de vernietiging op 30 maart 2011 door de Afdeling niet met in redelijkheid te verwachten voortvarendheid haar fout heeft hersteld door een verbeterd bestemmingsplan in procedure te brengen.

De Gemeente heeft betoogd dat zij na 30 maart 2011 adviseurs heeft geraadpleegd en zich heeft beraden op de mogelijkheden. Daarbij is zij tot de conclusie is gekomen dat reparatie van het bestemmingsplan mogelijk was. Op 22 augustus 2011 heeft zij de Eylaenden schriftelijk op de hoogte gesteld van de wijze waarop dit volgens haar voorkeur diende te geschieden. Deze e-mail was gebaseerd op het conceptmemo van RBOI van 21 juni 2011. De stelling van de Eylaenden dat de Gemeente, door niet te voldoen aan de sommatie bij brief van 5 juli 2011, in verzuim is geraakt bij de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst, is in het licht van de gang van zaken na 30 maart 2011, onvoldoende onderbouwd. Een termijn van drie maanden om de uitspraak van de Afdeling te bestuderen en oplossingen te bedenken voor reparatie van het bestemmingsplan is, gezien de zorgvuldigheid die daarbij van de Gemeente - ook in het belang van de Eylaenden - verlangd mocht worden, niet zodanig lang dat de Gemeente daarmee in verzuim is geraakt. Dat geldt evenmin voor de periode van circa twee maanden die B&W nodig heeft gehad om op grond van de gemaakte studie een keuze uit de gepresenteerde oplossingen te maken (vide het e-mailbericht van 22 augustus 2011, dat volgens de onweersproken mededeling van de Gemeente wat betreft de besluitvorming door B&W betrekking heeft op een besluit van 26 juli 2011).

Vervolgens is er zoals blijkt uit overgelegde correspondentie in september 2011 mondeling overleg tussen partijen geweest en heeft de gemeenteraad op 22 september 2011 een voorbereidingsbesluit voor het plangebied genomen. Voorts blijkt uit de brief van 27 maart 2012 dat de Gemeente een tweetal taxatierapporten heeft laten actualiseren teneinde de economische haalbaarheid van het plan te kunnen beoordelen. Het bestaan van deze geactualiseerde rapporten, noch de in deze brief weergegeven inhoud daarvan, is door de Eylaenden betwist. Evenmin heeft de Eylaenden het in deze brief weergegeven standpunt van de Gemeente omtrent het niet-exploitabel zijn van het project in de oorspronkelijke vorm betwist. Dit betekent dat ter beoordeling van het primaire standpunt van de Eylaenden nog vastgesteld moet worden of de Gemeente op grond van de overeenkomst gehouden is om garant te staan voor of bij te dragen in eventuele tekorten bij de exploitatie van het project en door dat bij brief van 27 maart 2012 te weigeren, toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van de overeenkomst.

Duidelijk mag zijn dat de zich thans voordoende situatie door partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet werd voorzien. De overeenkomst bevat hieromtrent dan ook geen andere bepaling dan de verplichting om met elkaar in overleg te treden zoals neergelegd in artikel 22.2. Dat zulk overleg heeft plaatsgehad blijkt uit het voorgaande. Dat de Gemeente zich hierbij zodanig heeft opgesteld dat er geen sprake was van dat partijen “in redelijkheid zullen beslissen welke van de navolgende mogelijkheden zullen worden aangewend” zoals overeengekomen in die bepaling blijkt niet uit de stellingen van de Eylaenden. Nu volgens de aangepaste taxatierapporten rekening moest worden gehouden met een naar verwachting circa € 4.000.000,-- lagere opbrengst van de nieuw te bouwen woningen ten opzichte van het uitgangspunt van partijen bij het aangaan van de overeenkomst, kon de Eylaenden zich niet in redelijkheid op het standpunt stellen dat de Gemeente zodanig tekort was geschoten in “het zoveel mogelijk bevorderen” van de ruimtelijke besluitvorming dat zij zich daarom garant diende stellen voor of diende bij te dragen in het te verwachten tekort. De Eylaenden verliest kennelijk uit het oog dat in de overeenkomst is vastgelegd dat als een van de uitgangspunten bij het project geldt dat zij beoogt de ontwikkeling en realisatie ervan minimaal budgetneutraal te doen plaatsvinden. Het behoeft geen betoog dat met de door de Eylaenden verlangde financiële bijdrage van de Gemeente, daarvan geen sprake meer zou zijn. Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat de vertraging bij het van kracht worden van het bestemmingsplan, en daarmee de vermindering van de opbrengst van de nieuw te bouwen woningen, voor het grootste deel is gelegen in de periode van 22 maanden tussen de vaststelling van het bestemmingsplan en de uitspraak van de Afdeling. Van het verstrijken van die periode maakt de Eylaenden de Gemeente terecht geen verwijt nu een dergelijke procedure tot het normale risico van een bouwplan behoort en de Gemeente daar slechts zeer beperkt invloed op heeft.

De Gemeente heeft tenslotte gesteld dat het overleg tussen partijen omtrent aanpassing van het bestemmingsplan niet tot een spoedig resultaat heeft geleid door het standpunt van de Eylaenden omtrent financiële tegemoetkoming door de Gemeente. De Eylaenden heeft dat op zichzelf niet betwist, terwijl haar stelling dat zij dat standpunt terecht innam hiervoor al is verworpen.

Gezien het voorgaande moet worden vastgesteld dat geen grond bestaat voor het voor recht verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Van de door de Eylaenden subsidiair gestelde onrechtmatigheid in het handelen van de Gemeente is gezien hetgeen hiervoor reeds is overwogen evenmin sprake. De Eylaenden heeft nog gesteld dat de Gemeente heeft verzuimd om het op de percelen die zich bevinden in het plangebied gevestigde voorkeursrecht te verlengen, waarbij het de rechtbank niet geheel duidelijk is of en zo ja op welke grond dit tevens wordt aangevoerd als onderdeel van het tekort schieten in de nakoming van de overeenkomst. Wat daar echter ook van zij, op het onderbouwde verweer van de Gemeente tegen deze stelling heeft de Eylaenden niet meer gereageerd, zodat de rechtbank deze stelling verwerpt.

Gezien het voorgaande dient de vordering te worden afgewezen. De Eylaenden zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 575,--

- salaris advocaat € 904,-- (2 punten x tarief € 452,--)

Totaal € 1.479,--

De rechtbank

wijst de vordering af

veroordeeld de Eylaenden in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.479,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt de Eylaenden in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de Eylaenden niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.