8.7 Conclusie

304. Dit hoofdstuk was gericht op de verhaalsmogelijkheden die aan de borg toekomen nadat hij heeft betaald aan de schuldeiser, alsmede op de hiermee samenhangende vraagstukken. In de eerste plaats werd de vraag gesteld of de borg door zijn betaling de beschikking krijgt over één, dan wel twee vorderingen. Hoewel de parlementaire geschiedenis daarover niet duidelijk is, is gebleken dat de regresvordering en de vordering die wordt verkregen uit subrogatie als twee zelfstandige vorderingen moeten worden beschouwd. Wanneer de borg dus beschikkingshandelingen verricht ten aanzien van zijn verhaalsrechten, zal hij over elke vordering afzonderlijk kunnen beschikken. De borg heeft echter pas recht op verhaal, wanneer hij meer heeft betaald aan de schuldeiser dan hem intern aanging. De borg zal zich ten opzichte van de schuldeiser wellicht hebben aangediend als iemand die de schuld intern niet aanging, maar dit brengt niet noodzakelijk mee dat hij ten opzichte van de hoofdschuldenaar intern niet-draagplichtig is. Hoe de interne draagplicht moet worden vastgesteld, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een afspraak omtrent de verdeling van de interne draagplicht doorslaggevend zal zijn daarvoor. Indien partijen geen afspraak hebben gemaakt over de interne draagplicht, moet worden bekeken in hoeverre de tegenwaarde van de schuld aan een ieder ten goede is gekomen. Pas als dit laatste niet mogelijk blijkt te zijn, zal een verdeling naar gelijke delen de aangewezen oplossing zijn. Ook in concernverband gelden de zojuist genoemde uitgangspunten, waarbij uiteraard de relatie die de verschillende concernmaatschappijen met elkaar hebben van invloed kan zijn op de verdeling van de interne draagplicht in een concreet geval.

De regresvordering die de borg verkrijgt uit hoofde van art. 7:866 jo. art. 6:10 BW verschaft de borg de mogelijkheid om de schuld, alsmede de kosten die hij heeft gemaakt op de hoofdschuldenaar en de overige hoofdelijke schuldenaren, te verhalen. Het ontstaansmoment van de regresvordering is lange tijd een veelbesproken onderwerp geweest in de literatuur. Inmiddels kan door het arrest ASR/Achmea ervan worden uitgegaan dat de regresvordering pas ontstaat indien en voor zover de borg meer betaalt dan hem intern aangaat. Hoewel met enige welwillendheid kan worden gezegd dat de Hoge Raad in ASR/Achmea niet ‘om’ is gegaan, is door het arrest wel een duidelijke koerswijziging ingezet ten opzichte van het ontstaansmoment van de regresvordering onder het oude recht. Onder het oude recht was de regresvordering namelijk een vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling, waarbij de vervulling van de voorwaarde ervoor zorgde dat de vordering met terugwerkende kracht werd geacht te zijn ontstaan. Het ontstaansmoment van de regresvordering voor de hoofdelijke schuldenaar en de borg lopen naar geldend recht gelijk, hetgeen voortkomt uit het feit dat borgtocht in het systeem van de wet beschouwd moet worden als een specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid met eigen rechtsgevolgen. Nu wat betreft het ontstaansmoment van de regresvordering voor de borg geen afwijkend rechtsgevolg in de wet is geregeld, is het logisch dat het ontstaansmoment gelijk is aan die van de regresvordering van een hoofdelijke schuldenaar. De bescherming die de borg had onder het oude recht door het toen geldende ontstaansmoment is onder het huidige recht echter wel verminderd. De borg kan niet langer als voorwaardelijk schuldeiser een beroep doen op de Pauliana, aangezien hij voor zijn betaling in het geheel nog geen schuldeiser van de hoofdschuldenaar is. Zijn mogelijkheid om de regresvordering op de voet van art. 53 Fw te verrekenen in het (naderende) faillissement van de hoofdschuldenaar behoudt hij echter wel.

De verhaalsmogelijkheid van subrogatie brengt voor de borg een groot voordeel mee, in die zin dat de aan de vordering verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten met de vordering mee overgaan. Als de borg meer betaalt dan hem intern aangaat, waardoor de vordering op hem overgaat, kan dit de verhaalspositie van de oorspronkelijke schuldeiser nadelig beïnvloeden. De eventueel aan de vordering verbonden pand- en hypotheekrechten gaan namelijk mee over naar rato van het gedeelte van de vordering dat op de borg overgaat, waardoor een gemeenschappelijk zekerheidsrecht kan ontstaan tussen de schuldeiser en de borg. Bij de uitwinning van dat gemeenschappelijke pand- of hypotheekrecht is de borg niet achtergesteld bij de oorspronkelijke schuldeiser, zoals onder het oude recht wel het geval was. Het belang van subrogatie kan dus groot zijn voor de borg, hetgeen ook tot uitdrukking komt in art. 6:154 BW. Dit artikel bepaalt dat de schuldeiser jegens degene die bij voldoening van de vordering daarin zal worden gesubrogeerd, zich moet onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens subrogatie te treden. Gebleken is dat het in de eerste plaats afhangt van de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt om te kunnen vaststellen in welke rechten de borg mag verwachten te treden. Indien tussen partijen daaromtrent geen afspraken zijn gemaakt, zullen alleen de zekerheden waarvoor ten tijde van het aangaan van de borgtocht de vestigingshandelingen reeds zijn verricht onder de reikwijdte van art. 6:154 BW vallen. Dit betekent dat pandrechten die tot stand komen op vorderingen door middel van verpanding op basis van een verzamelpandakte, in beginsel niet onder de reikwijdte van art. 6:154 BW vallen. Voorts bleek dat hoewel niet ten nadele van de particuliere borg afgeweken kan worden van art. 6:154 BW, dit onverlet laat dat hij in een concreet geval de schuldeiser toestemming kan geven om afstand te doen van bepaalde zekerheidsrechten, mits aan hem ook de optie is gegeven om onder de borgtocht te betalen en aldus te subrogeren.

Wanneer het de borg niet lukt om binnen een redelijke termijn zijn verhaalsrecht op de hoofdschuldenaar, de overige hoofdelijke schuldenaren, of draagplichtige derden te effectueren, blijft een gedeelte van de schuld voor hem onverhaalbaar. In de regeling van borgtocht in Boek 7 BW is geen uitdrukkelijke bepaling opgenomen die borg de mogelijkheid geeft om het onverhaalbare gedeelte om te slaan over hoofdelijke schuldenaren, niet zijnde de hoofdschuldenaar. Niettemin kan uit het systeem van de wet worden afgeleid dat de borg het onverhaalbare gedeelte van de schuld kan omslaan, eerst over de draagplichtige hoofdelijke schuldenaren, en als deze geen verhaal bieden over de niet-draagplichtige hoofdelijke schuldenaren. Als de omslag van het onverhaalbare gedeelte op zowel de draagplichtige als de niet-draagplichtige hoofdelijke schuldenaren mislukt, kan de borg op grond van art. 7:869 jo. 6:152 BW zichzelf in de omslag betrekken, alsmede zijn medeborgen en andere niet-schuldenaren die voor de verbintenis aansprakelijk waren. Zelfs wanneer de borg intern draagplichtig blijkt te zijn, blijft hij in beginsel tot de kring van personen als bedoeld in art. 7:869 BW behoren.

Voor de borg die de beschikking heeft over een verhaalsvordering, bestaat de mogelijkheid om zijn vordering ter verificatie in te dienen in het faillissement van de hoofdschuldenaar, alsmede de overige hoofdelijke schuldenaren. Het bleek dat art. 136 lid 2 Fw de mogelijkheid biedt om ook verhaalsvorderingen die eerst na datum faillissement van de hoofdschuldenaar zijn ontstaan, ter verificatie in te dienen. Niet elke (toekomstige) verhaalsvordering zal echter worden toegelaten; enkel de verhaalsvordering die voldoet aan de criteria genoemd in sub a-c van art. 136 lid 2 FW worden (voorwaardelijk) toegelaten. Een saillant detail aan de voorwaarde voor toelating uit art. 136 lid 2 sub b Fw is dat het de borg een prikkel kan verschaffen om reeds vóór het faillissement van de hoofdschuldenaar tot betaling over te gaan, afhankelijk uiteraard van de omstandigheid of er een uitkering in het faillissement valt te verwachten. Als dit laatste het geval is, stelt de borg door zijn betaling zijn positie als toe te laten schuldeiser in het faillissement van de hoofdschuldenaar veilig. Ook wanneer de borg over zekerheidsrechten beschikt ter securering van zijn verhaalsvordering en de schuldeiser deze niet heeft, kan de borg worden toegelaten op grond van art. 136 lid 2 sub c Fw. Deze laatste regel is een codificatie van het arrest Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol q.q., waaruit de rechtsregel kan worden gedestilleerd dat twee personen die opkomen in het faillissement, niet meer verhaalsrecht wordt gegeven dan één van hen met goederenrechtelijke zekerheid zou hebben gehad. Aangenomen moet worden dat wanneer de borg beschikt over goederenrechtelijke zekerheidsrechten, hij ook verhaal kan nemen op de met pand- of hypotheekrecht bezwaarde goederen voor zijn regresvordering op de hoofdschuldenaar indien deze eerst na datum faillissement ontstaat. Daarvoor is slechts vereist dat de borgtocht reeds voor het faillissement tussen de borg en de schuldeiser tot stand is gekomen. Zulks volgt niet alleen uit art. 136 lid 2 Fw, maar tevens uit de art. 132 Fw jo. art. 483e Rv. Indien de borgtocht strekt tot vergoeding van leegstandschade en de curator van de inmiddels failliete hoofdschuldenaar de huurovereenkomst rechtmatig opzegt op grond van art. 39 Fw of 238 Fw, zal de regresvordering van de borg niet tegenover de failliete boedel kunnen worden uitgeoefend.