Woord vooraf

Vormfouten horen al tijden tot de selectie van strafrechtelijke onderwerpen die in het maatschappelijk debat licht ontvlambaar zijn en die een onevenredige invloed hebben op het imago van de Nederlandse rechtspraak. Samen met ‘te lage straffen’ hoort het onderwerp tot de twee belangrijkste punten die het vertrouwen in de rechtspraak negatief beïnvloeden.2 Elke zaak waarin een vormfout tot bewijsuitsluiting en vrijspraak leidt of waarin het OM nietontvankelijk wordt verklaard, kan hierbij als brandstof dienen. Ook strafvermindering als reactie op een vormfout, zoals onlangs nog toegepast in wat bekend werd als de Kopschopperszaak, kan tot beroering leiden.3

Een uitstekende rechtspraak op het gebied van het reageren op vormfouten door de strafrechter is nodig vanwege de maatschappelijke gevoeligheid van het onderwerp, maar eigenlijk is dat niet waar het primair om gaat. Veel belangrijker is de fundamentele betekenis van de functies die de strafrechter vervult door te controleren en te reageren op vormfouten. Hij moet in de eerste plaats waarborgen dat de verdachte een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM krijgt. Daarnaast heeft hij een taak in weerhouden van opsporingsambtenaren van onrechtmatig handelen. De hete adem van de strafrechter helpt de opsporing in het gareel te houden. De controle door de strafrechter van het handelen van politie en OM in het voorbereidend onderzoek en de ingrijpende rechtsgevolgen die hij aan vormfouten kan verbinden zijn onderdeel van de checks and balances van de moderne rechtsstaat. Ook kan de strafrechter bij sommige vormfouten door middel van strafvermindering compensatie bieden aan de verdachte voor de inbreuk op zijn rechten.

Maar, hoe zit het met de rechtspraak over de juridische consequenties van vormverzuimen: is die wel uitstekend?

Aanwijzingen dat verbeteringen mogelijk zijn, zijn snel gevonden. Nog niet zo lang geleden strandde de vervolging van een aantal Hells Angels. Zij werden ervan verdacht een criminele organisatie te vormen, gericht op wapenbezit, drugshandel en afpersing. In het voorbereidend onderzoek waren door het OM regels geschonden over het vernietigen van telefoongesprekken met advocaten die waren afgeluisterd.4 In reactie op die vormfouten verklaarde de Amsterdamse rechtbank het OM niet-ontvankelijk, wegens de inbreuk op een integere strafrechtspleging en de schending van het verschoningsrecht. De rechtbank onderzocht niet of de vormfouten voor de verdachten in hun strafzaak nadelige gevolgen hadden. Het OM ging niet in hoger beroep. Hiddema, een van de advocaten in die zaak, gaf later het volgende commentaar:

Een andere advocaat in die zaak, Meijering, gaf blijk van een andere perceptie:

Bij vergelijkbare vormfouten als in deze Hells Angels-zaak kwamen andere rechtbanken niet veel later tot het oordeel dat dit niet aan de ontvankelijkheid van het OM in de weg stond.7 Beslissingen van rechtbanken en hoven over de rechtsgevolgen van soortgelijke vormfouten lopen soms sterk uiteen.8 Dat geldt bijvoorbeeld ook voor onrechtmatige verkrijging van in auto’s aangetroffen bewijsmateriaal. Het ene gerecht reageert daarop met bewijsuitsluiting met vrijspraak van de verdachte als gevolg;9 het andere gerecht volstaat met de toepassing van strafvermindering.10

Aan de basis van deze rechtsongelijkheid ligt een principieel verschil van mening over de taak van de strafrechter en over de weging van de belangen die hij moet dienen. Sterk vereenvoudigd gesteld, staan twee opvattingen tegenover elkaar. Aan de ene kant de opvatting dat de strafrechter met ingrijpende reacties op vormfouten zo zuinig mogelijk moet zijn, vooral omdat die reacties het eigenlijke doel van het strafproces – de berechting van de verdachte – kunnen frustreren. Aan de andere kant de opvatting dat de rechtsstaat te grabbel wordt gegooid als de strafrechter onrechtmatig politieoptreden niet steeds met zware ‘sancties’ treft.11 Voor beide opvattingen bestaan sterke argumenten. Natuurlijk moeten berechting en waarheidsvinding voorop staan in het strafproces, maar tegelijkertijd wenst niemand een opsporingsapparaat dat zich niets aan de regels gelegen laat liggen. Deze tegenstrijdige belangen moeten door de rechter tegen elkaar worden afgewogen. Verschillende opvattingen over de juiste uitkomst van die afweging klinken in de rechtspraak door. Sommige rechters kennen in bepaalde gevallen doorslaggevende betekenis toe aan argumenten die verband houden met het waarborgen van een integere opsporing. Anderen leggen het zwaartepunt bij de vraag of de verdachte daadwerkelijk in enig belang – vooral zijn recht op een eerlijk proces – is geschaad.

Het ligt op de weg van de Hoge Raad om – daarbij gevoed door de feitenrechter, advocatuur, OM en wetenschap – richtinggevende rechtspraak te bewerkstelligen die recht doet aan het gewicht en aan de maatschappelijke gevoeligheid van dit onderwerp. Die rechtspraak moet een optimale taakvervulling door de zittingsrechter bevorderen. Dat betekent in mijn visie dat de rechtspraak van de Hoge Raad ertoe moet bijdragen (a) dat de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten door de zittingsrechter zo effectief en efficiënt mogelijk worden gediend zonder onevenredige inbreuk op de uiteenlopende daarbij betrokken belangen, (b) dat het huidige gebrek aan rechtseenheid zoveel mogelijk wordt verholpen en (c) dat beslissingen op dit terrein van zowel de Hoge Raad als van de feitenrechter begrijpelijk en liefst overtuigend worden gemotiveerd.

Dit onderzoek ligt in het verlengde van een rechtsvergelijkend onderzoek met de titel Vormfouten in de Verenigde Staten, Juridische consequenties van vormfouten in strafzaken.12Dat onderzoek bracht me in 2010 tot de conclusie dat de vereiste richtinggevende rechtspraak – waarmee optimaal en op een evenredige wijze de doeleinden van het reageren op vormfouten kunnen worden gediend – alleen kan worden gevormd aan de hand van een doel-middel benadering. In deze benadering is het noodzakelijk

Ik duid dat hierna kortweg aan als de doel-middel benadering.

Dit denk-, beslis- en motiveringsmodel kan de rechtspraak en het wetenschappelijk onderzoek op het gebied van het reageren op vormfouten structureren op een wijze die een vruchtbaar debat mogelijk maakt, gericht op een optimale vervulling van de functies die de strafrechter op dit terrein heeft. Binnen dit model kunnen alle argumenten voor en tegen controle door de zittingsrechter en voor en tegen de toepassing van een bepaald rechtsgevolg uitdrukkelijk aan bod komen en in de afweging betrokken worden. Het biedt een in de strafrechtspleging praktisch bruikbaar en concreet kader dat aanzet tot concentratie op wat nodig is om de doeleinden van het reageren op vormfouten op evenredige wijze te dienen en op wat in dat verband het beste werkt. In die zin is het pragmatisch. Niet in de zin dat met toepassing van deze benadering de met het recht te dienen principes en belangen naar de achtergrond zouden verschuiven. Integendeel, met toepassing van dit model kunnen de verschillende zwaarwegende belangen die met het reageren op vormverzuimen moeten worden gediend juist het beste tegen elkaar worden afgewogen en kan recht worden gedaan aan de uiteenlopende opvattingen daarover. Nog steeds zullen in het ene geval het bevorderen van normconform politieoptreden of belangen van de verdachte het zwaarst wegen en in het andere geval de waarheidsvinding, maar in beide gevallen wordt duidelijk waarom dat zo is. De evenredigheid van de in de rechtspraak gemaakte keuzes wordt op die manier zichtbaar, maar ook aanvechtbaar. Dogmatische argumenten kunnen in de doel-middel benadering nog een rol spelen, maar betekenen niet het einde doch veeleer het begin van de discussie. De doel-middel benadering nodigt uit tot kritisch onderzoek naar de mate waarin de doeleinden van het reageren op vormverzuimen in de praktijk ook daadwerkelijk worden bereikt. Consequente toepassing van de doel-middel benadering kan de kwaliteit van het onderzoek naar vormfouten in het voorbereidend onderzoek en de reactie daarop van de strafrechter, het (wetenschappelijk) debat daarover en de daaruit resulterende rechtspraak sterk verbeteren, juist op die punten waar de rechtspraak en de rechtswetenschap nu nog te wensen overlaten.

In twee arresten van de Hoge Raad van 19 februari 201313 over bewijsuitsluiting heeft de doel-middel benadering inmiddels weerklank gevonden,14 terwijl in andere recente arresten deze benadering soms ook al doorklonk.15 In de wetenschappelijke literatuur bestaat ook al aandacht voor de doeleinden van reacties op vormfouten16 en ook in eerdere rechtspraak was vanzelfsprekend van belang of de toepassing van een rechtsgevolg in reactie op een vormfout zinvol is – de strafrechter doet niet al jaren zomaar wat. Hier wordt dus geen diametraal andere koers gepropageerd: met de doel-middel benadering kan worden voortgebouwd op bestaande structuren. Toch is dit een ambitieus onderzoek. Tot voor kort werd in de rechtspraak immers zelden geëxpliciteerd wat de bedoeling is van de gekozen reactie op een vormfout, laat staan dat de voordelen en nadelen van toepassing van een bepaalde reactie expliciet worden gemaakt. Ook bestaat er nauwelijks empirisch onderzoek naar de vraag of die bedoeling wel verwezenlijkt wordt en of dat op een optimale wijze gebeurt. Dit onderzoek strekt tot stimulans hierin verandering te brengen door de eisen aan de rechtspraak over vormfouten in kaart te brengen, te laten zien hoe daaraan met de doel-middel benadering beter kan worden voldaan en door de huidige rechtspraak van de Hoge Raad te analyseren met het oog op de mogelijkheden tot verbetering door verdere toepassing van die benadering op de Nederlandse rechtspraak over vormfouten.

Hoewel ik het iedere strafrechtjurist van harte aanbeveel, zou het van weinig realiteitszin getuigen om te denken dat dit boek door velen van kaft tot kaft gelezen zal worden. Daarom lijkt het me goed hier een leeswijzer op te nemen voor de verschillende soorten lezers die ik met dit boek beoog te bedienen. Wie al is ingevoerd in het onderwerp van het controleren en reageren op vormfouten door de strafrechter en zich vooral snel een beeld wil vormen van de nieuwe benadering die in dit boek wordt voorgesteld, zou kunnen beginnen met het lezen van de inleiding, par. 2.9 en 2.10 en de hoofdstukken 6 en 9. Wie een bijdrage beoogt te leveren aan de rechtsvorming op dit terrein, leest in de hoofdstukken 3, 4 en 5 waarmee daarbij allemaal rekening moet worden gehouden. Degenen die een concrete zaak onderhanden hebben en dit boek als naslagwerk willen gebruiken, zullen in de hoofdstukken 7 en 8 veel van hun gading kunnen vinden. Wie dit boek wel van kaft tot kaft leest zij hier gewaarschuwd dat ik, om de andere lezers van dienst te zijn, belangrijke punten hier en daar heb herhaald.