Rb. Rotterdam, 30-10-2024, nr. C/10/592479 / HA ZA 20-251

Het gaat in deze zaak om de vraag of EY NL als voormalig accountant van Nidera B.V./ Nidera Capital B.V. en EY Brazilië als voormalig accountant van Nidera Brazilië aansprakelijk zijn omdat COFCO Coöp als koper van de Nidera-groep zou zijn misleid doordat jaarrekeningen van de Nidera-groep een onjuist beeld gaven van de financiële situatie van de groep. In een eerder tussenvonnis (ECLI:NL:RBROT:2023:38939) is geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is. Dit vonnis bevat de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van COFCO Coöp tegen EY NL en EY Brazilië.

Het oordeel van de rechtbank in dit vonnis laat zich als volgt samenvatten.

Binnen Nidera Brazilië is gefraudeerd. EY Brazilië heeft bij haar controlewerkzaamheden ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening van 2013 fouten gemaakt door met die fraude verband houdende onregelmatigheden in de MtM1.-waardering over het hoofd te zien. Voor zover COFCO Coöp door die fouten schade heeft geleden, is EY Brazilië daarvoor aansprakelijk. Ook bij de controlewerkzaamheden van EY Brazilië ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening van 2015 zijn fouten gemaakt en EY Brazilië is aansprakelijk jegens COFCO Coöp indien COFCO Coöp daarvan schade heeft geleden.

Op EY NL rust geen risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW voor fouten van EY Brazilië. Wel is de rechtbank voorshands van oordeel dat ook EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controletaak ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening van 2013. EY NL heeft nagelaten de controle zo op te zetten en uit te (laten) voeren dat zij overeenkomstig de voorschriften in de NV COS over voldoende en geschikte controle-informatie beschikte om zich een oordeel te kunnen vormen over de juistheid van die jaarrekening. EY NL zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2015 staat vast dat EY NL een beroepsfout heeft gemaakt bij haar controletaak.

De rechtbank oordeelt dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden door de hiervoor bedoelde beroepsfouten aannemelijk is. Het schadedebat zal verder gevoerd kunnen worden in een schadestaatprocedure.

De geconsolideerde en door EY goedgekeurde jaarrekeningen van Nidera respectievelijk Nidera Capital van de boekjaren 2013, 2014 respectievelijk 2015 gaven volgens COFCO Coöp geen juist beeld van de financiële situatie van de Nidera-groep en in het bijzonder Nidera Brazilië. COFCO Coöp stelt bij haar investeringsbeslissingen die hebben geleid tot de 2014-transactie en bij de 2016-transactie te zijn afgegaan op deze jaarrekeningen. Volgens COFCO Coöp hebben EY NL en EY Brazilië hun zorgplicht jegens COFCO Coöp geschonden door de boekhoudkundige onregelmatigheden, die tot overwaarderingen van materieel belang hebben geleid, niet op te merken bij hun controles. Daarom acht COFCO Coöp EY NL en EY Brazilië uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die COFCO Coöp als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden.

EY NL en EY Brazilië betwisten dat op hen enige zorgplicht jegens COFCO Coöp rustte en voor zover dat wel zo zou zijn, dat zij die zorgplicht hebben geschonden. Daarnaast betwisten EY NL en EY Brazilië (onder meer) dat COFCO Coöp op de jaarrekeningen heeft vertrouwd en dat zij schade heeft geleden.

Artikel 21 Rv

Zowel EY NL en EY Brazilië als COFCO Coöp voeren aan dat hun wederpartij feiten en omstandigheden onjuist en misleidend heeft gepresenteerd in de processtukken en ook feiten die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak heeft achtergehouden, en dat de rechtbank daaraan consequenties dient te verbinden.

Het is niet ongebruikelijk en niet per definitie in strijd met artikel 21 Rv dat een partij met name die feiten voor het voetlicht brengt die het eigen standpunt ondersteunen. In dit geval ziet de rechtbank aan weerszijden niet dat sprake is van een zodanig onjuiste of selectieve weergave van feiten dat de rechtbank daardoor op het verkeerde been is gezet. Van bewuste leugens is niet gebleken en een aantal kennelijk onjuiste standpunten is teruggenomen en gecorrigeerd. Partijen hebben bovendien ruimschoots gelegenheid gehad om op elkaars stellingen en standpunten te reageren. Voor consequenties als door partijen bepleit ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding.

De feitelijke uitgangspunten

Zoals blijkt uit de in r.o. 5.66 en 5.67 aangehaalde mededeling ex art. 2:362 lid 6 BW en de accountantsverklaring daarbij heeft Nidera Capital in 2017 aanleiding gezien om de geconsolideerde jaarrekening 2014 van Nidera aan te passen en heeft EY NL haar goedkeurende verklaring bij die jaarrekening ingetrokken omdat nader onderzoek onregelmatigheden bij Nidera Brazilië aan het licht had gebracht. Partijen zijn het er in wezen over eens dat sprake is geweest van een omvangrijke fraude bij Nidera Brazilië waarbij het hoogste management van Nidera Brazilië was betrokken. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [persoon A] een zeer dominante rol had binnen Nidera Brazilië, zich omringde met vertrouwelingen en weinig tot geen weerstand ondervond wanneer hij naar eigen inzicht bepaalde hoe bepaalde posten boekhoudkundig moesten worden verwerkt. Uit de stukken komt naar voren dat er een gebrekkige interne beheersing was binnen de Nidera groep en ook dat EY NL voor de daaruit voortvloeiende risico’s al voor 2013 en ook daarna had gewaarschuwd. De fraude betrof vooral de waardering van de grondstoffencontracten van Nidera Brazilië (de MtM-waardering); later werd ook onjuist omgegaan met de Prepayment FX.

In geschil is wat de omvang was van de overwaarderingen als gevolg van de onregelmatigheden in de jaarrekeningen van de hier relevante boekjaren. COFCO Coöp onderbouwt de door haar gestelde omvang van de overwaarderingen met verschillende rapporten van het door haar ingeschakelde deskundigenbureau Forensic Risk Alliance (hierna: FRA). Volgens FRA bedroegen de balansafwijkingen in de geconsolideerde jaarrekening 2013 in totaal USD 120,8 miljoen. Voor de boekjaren 2014 en 2015 zijn de afwijkingen volgens FRA gestegen naar een totaalbedrag van USD 139,7 miljoen respectievelijk USD 156,6 miljoen.

Volgens EY NL en EY Brazilië moet (hooguit) worden uitgegaan van de overwaarderingen zoals die volgen uit de restatement in de geconsolideerde jaarrekening 2016 van Nidera.

Tegen de methodologie en bevindingen van FRA hebben EY NL en EY Brazilië op een aantal punten steekhoudende argumenten aangevoerd. Allereerst is van belang dat FRA haar conclusies over (onder meer) de omvang van de overwaarderingen heeft gebaseerd op gegevens van de handelscontracten van Nidera Brazilië in Maxicon. Dat systeem was in 2013 pas betrekkelijk kort in gebruik bij Nidera Brazilië. Bij de controlewerkzaamheden voor boekjaar 2013 heeft EY Brazilië al aangegeven dat op het IT-systeem van Nidera Brazilië, waaronder Maxicon, niet kon worden vertrouwd (zie de SRM van 11 november 2013, onder 8, “Issue”, “3.1 New IT-environment” in 5.23). In het rapport van FRA van 4 juli 2023 staat beschreven dat FRA de contractinformatie uit Maxicon heeft gehaald en aan de hand van de amendment table en washout table van Maxicon, in combinatie met leveringsinformatie, de wijzigingen sinds de balansdata ongedaan heeft gemaakt. FRA’s reconstructie van de stand van zaken per de balansdata rust daarmee in belangrijke mate op (genoemde tabellen uit) Maxicon. Dat die tabellen handmatig werden gevuld en niet zonder meer betrouwbaar waren staat tussen partijen vast. Daarbij komt dat, zo is niet in geschil, Maxicon een systeem was waarin wel bepaalde contractgegevens werden gezet maar waarin de contracten zelf niet werden geladen. De originele contracten zijn voor het overgrote deel “lost or destroyed”, zo heeft COFCO Coöp ter zitting ook zelf aangegeven. Het merendeel van de originele contracten (of kopieën daarvan) heeft FRA dus niet kunnen betrekken bij haar onderzoek.

Het gebrek aan voldoende brondocumentatie in combinatie met de twijfelachtige betrouwbaarheid van Maxicon, maakt dat de rechtbank niet zal uitgaan van de juistheid van de cijfermatige reconstructie door FRA van Maxicon voor de hier relevante jaren. Het verlies van de originele contracten en kopieën daarvan komt voor risico van COFCO Coöp, op wie het bewijsrisico rust. Nu de door COFCO Coöp gestelde omvang van de overwaarderingen is gebaseerd op die reconstructie acht de rechtbank die berekening niet voldoende betrouwbaar onderbouwd om een oordeel op te kunnen baseren. Dat de cijfermatige uitwerking door FRA van de omvang van de overwaarderingen niet voldoende betrouwbaar onderbouwd wordt geacht, betekent overigens niet dat de overige bevindingen van FRA niet bruikbaar zijn. De rechtbank komt daarop hierna terug.

Na langdurig onderzoek door PwC in opdracht van Nidera Capital in 2017 is vastgesteld wat de omvang van de overwaarderingen volgens PwC was, wat daarvan was terug te rekenen tot welke periode en wat niet meer terug te rekenen was. Op basis van die bevindingen van PwC deed Nidera Capital haar mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6 BW met betrekking tot geconsolideerde jaarrekening 2014 en kwam zij tot een restatement in de geconsolideerde jaarrekening 2016 (r.o. 5.66 en 5.69). Zowel de 2:362 lid 6 BW-mededeling als de geconsolideerde jaarrekening 2016 met eerdergenoemde restatement zijn door EY NL expliciet ondersteund en goedgekeurd (r.o. 5.67). Hieruit moet worden opgemaakt dat niet alleen Nidera Capital (destijds volledig eigendom van COFCO Coöp), maar ook EY NL als externe accountant betrokken bij de groepscontrole, in ieder geval destijds de uit het PwC-onderzoek gebleken omvang van de overwaarderingen en de wijze van verwerking daarvan juist achtten. PwC heeft in haar rapportage van 9 oktober 2017 verder vermeld dat zij geen bewijs had gevonden dat wees op de noodzaak van verdere aanpassingen of afboekingen (r.o. 5.58).

De rechtbank heeft niet de verwachting - mede gelet op de inmiddels verstreken tijd en de diepgravende onderzoeken die al door partijen en hun deskundigen zijn gedaan - dat een gerechtelijk deskundigenonderzoek meer zekerheid zal kunnen verschaffen over de omvang van de overwaarderingen. Ook zulk onderzoek zal immers intrinsiek beperkt zijn door het ontbreken van het merendeel van de relevante handelscontracten van Nidera Brazilië.

De rechtbank neemt bij de beoordeling dan ook voor de omvang van de overwaarderingen de door EY NL van een accountantsverklaring voorziene 2:362 lid 6 BW-mededeling (zie r.o. 5.66 en 5.67) en de in dat kader in de geconsolideerde jaarrekening 2016 gedane restatement tot uitgangspunt (zie r.o. 5.69). Dat geldt ook in de verhouding tot EY Brazilië; zij heeft weliswaar de 2:362 BW mededeling niet gedaan, maar hetgeen hiervoor is vastgesteld geldt verder evenzeer voor haar. Andere of betere aanknopingspunten zijn niet beschikbaar en naar redelijke verwachting niet verkrijgbaar.

Het juridisch kader

Algemeen

Of EY NL en/of EY Brazilië uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens COFCO Coöp moet worden beoordeeld naar Nederlands recht, zo is vastgesteld in het vonnis in incident van 26 april 2023. Dat leidt tot toepassing van artikel 6:162 BW. In dat verband is het volgende relevant.

Een accountant dient als beroepsbeoefenaar op grond van artikel 7:401 BW jegens zijn opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. In de rechtspraak wordt deze norm aldus ingevuld dat de accountant de zorgvuldigheid in acht moet nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Schending van deze zorgvuldigheid kan tot (contractuele) aansprakelijkheid van de accountant jegens zijn opdrachtgever leiden.

In het Vie d’Or-arrest (Hoge Raad 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080) overweegt de Hoge Raad dat de belangen die met een goede uitoefening van de taak van een externe controlerende accountant zijn gemoeid, niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. Derden mogen in het maatschappelijk verkeer verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Derden moeten hun gedrag naar het oordeel van de Hoge Raad kunnen afstemmen op die informatie en er bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen op kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Hieruit volgt dat de accountant met deze taakuitoefening een wezenlijk publiek belang dient. Het schenden van de zorgplicht van de accountant kan daarom een doen of nalaten opleveren dat in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De accountant kan om die reden ook aansprakelijk zijn jegens derden, omdat hij onder omstandigheden ook jegens derden een zorgplicht heeft, zo volgt uit het Vie d’Or arrest. Dat is nog steeds het geldende juridische kader en daarvan gaat de rechtbank uit.

Bij het aannemen en concreet invullen van de zorgplicht van de accountant jegens derden moet een onderscheid worden gemaakt tussen de uitvoering door de accountant van een wettelijke taak en de uitvoering van een niet-wettelijke taak. Het is immers in het bijzonder die wettelijke taak die de basis vormt voor het door derden in de goedkeurende verklaring te stellen vertrouwen. Bij de beoordeling van het handelen van een accountant bij een wettelijke taak moet worden onderzocht of en in hoeverre in nationale of Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de vervulling van die taak zijn nageleefd. Daarbij komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. In de beoordeling moeten ook worden betrokken de aard van de geschonden norm, de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar. Ook de door de beroepsgroep zelf opgestelde regels over de geëigende wijze van controle kunnen daarbij meewegen.

Dat achteraf is gebleken dat fraude heeft plaatsgevonden bij de controlecliënt, betekent op zichzelf nog niet (zoals EY NL en EY Brazilië terecht aanvoeren) dat de accountant de voor hem geldende beroeps- en gedragsregels heeft geschonden. Het behoort niet tot de wettelijke taak van een externe accountant om fraude op te sporen. De enkele omstandigheid dat een overwaardering het gevolg is van fraude, betekent echter anderzijds niet dat op grond daarvan reeds geoordeeld moet worden dat geen beroepsfout is gemaakt. Waar het om gaat is of de accountant bij de uitvoering van zijn controlewerkzaamheden de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

De zorgplicht van EY NL - N.V.COS/ISA

In dit geval gaven de door EY NL gecontroleerde en van een goedkeurende verklaring voorziene, geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera (2013 en 2014) en Nidera Capital (2015) volgens COFCO Coöp een misleidend beeld. Het was EY NL die een wettelijke taak vervulde bij de controle van die geconsolideerde jaarrekeningen en dus rustte op EY NL de bijzondere zorgplicht van het Vie d’Or-arrest. De zorgplicht wordt ingevuld door de Nederlandse wetten, regels en gedragsnormen voor accountantswerkzaamheden. Dat zijn in ieder geval de “Nadere voorschriften controle- en overige standaarden” (hierna: de NV COS). De rechtbank gaat uit van de toepasselijkheid van de versies vastgesteld op 15 januari 2011 wat betreft de controle over boekjaar 2013, op 24 december 2013 wat betreft de controle over boekjaar 2014 en op 9 december 2014 wat betreft boekjaar 2015.

NV COS 200.5 vereist dat de accountant als basis voor zijn oordeel een redelijke mate van zekerheid verkrijgt over de vraag of de financiële overzichten geen afwijking van materieel belang bevatten die het gevolg is van fraude of van fouten. Volgens de NV COS 200.5 is een redelijke mate van zekerheid een hoog niveau van zekerheid, dat wordt verkregen wanneer de accountant voldoende en geschikte controle-informatie heeft verkregen teneinde het controlerisico (het risico dat hij een niet passend oordeel geeft) terug te brengen tot een aanvaardbaar laag niveau. Een redelijke mate van zekerheid is echter geen absolute mate van zekerheid, zo valt eveneens te lezen in dit onderdeel van de NV COS.

Volgens NV COS 200.11 is een van de twee algehele doelstellingen van de onafhankelijke accountant bij het uitvoeren van een controle van financiële overzichten dat hij de hiervoor beschreven redelijke mate van zekerheid - een hoog niveau van zekerheid, maar geen absolute zekerheid - verkrijgt, opdat hij in staat is een oordeel tot uitdrukking te brengen over de vraag of de financiële overzichten in alle van materieel belang zijnde opzichten in overeenstemming met het van toepassing zijnde stelsel inzake financiële verslaggeving zijn opgesteld.

De NV COS vergen van de accountant een professioneel-kritische instelling, in de begrippenlijst omschreven als “Een houding die een onderzoekende instelling, alert zijn op omstandigheden die kunnen duiden op eventuele afwijkingen die het gevolg zijn van fouten of fraude, en een kritische beoordeling van controle-informatie, omvat.” Met deze instelling dient hij een controle te plannen en uit te voeren waarbij hij er rekening mee houdt dat er omstandigheden kunnen bestaan die ertoe leiden dat de financiële overzichten een afwijking van materieel belang bevatten (NV COS 200.15).

Een accountantscontrole is echter niet gericht op de ontdekking van iedere fout. Het gaat om het moeten ontdekken van materiële afwijkingen. In het algemeen worden afwijkingen aangemerkt als van materieel belang indien daarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij invloed hebben op de economische beslissingen die gebruikers op basis van de financiële overzichten nemen. Het oordeel van de accountant heeft betrekking op de financiële overzichten als geheel. Daarom is de accountant niet verantwoordelijk voor het ontdekken van afwijkingen die niet van materieel belang zijn voor de financiële overzichten als geheel (NV COS 200.6).

Uit de NV COS 600 “Speciale overwegingen - Controles van financiële overzichten van de groep (inclusief de werkzaamheden van accountants van groepsonderdelen)” volgt dat EY NL voor de uitvoering van haar taak tot controle van de geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera respectievelijk Nidera Capital (lokale) component accountants zoals EY Brazilië mocht inschakelen om controlewerkzaamheden te verrichten bij groepsonderdelen zoals Nidera Brazilië. Het was aan EY NL om die werkzaamheden onder te brengen bij een bekwame, zorgvuldig handelende lokale accountant.

EY NL was verantwoordelijk voor de aansturing van, het toezicht op en de uitvoering van de controleopdracht van de groep in overeenstemming met professionele standaarden en de van toepassing zijnde vereisten op grond van wet- en regelgeving, alsmede voor de vraag of de uitgebrachte controleverklaring in de gegeven omstandigheden passend was.

De NV COS 600 bepalen onder meer dat de doelstellingen van de groepsaccountant zijn om (i) duidelijk te communiceren met de accountants van groepsonderdelen over onder meer de reikwijdte van hun werkzaamheden en hun bevindingen en (ii) voldoende en geschikte controle-informatie over de financiële informatie inzake de groepsonderdelen en het consolidatieproces te verkrijgen, om op basis daarvan een oordeel tot uitdrukking te brengen of de geconsolideerde jaarrekening in alle materieel van belang zijnde aspecten, in overeenstemming is met de van toepassing zijnde stelsel inzake financiële verslaggeving, zijn opgesteld (NV COS 600.8). De groepsaccountant dient voldoende inzicht in de groep en haar onderdelen te verwerven om mogelijk significante groepsonderdelen aan te wijzen (NV COS 600.12). Vereist is dat de groepsaccountant een zodanig controlesysteem opzet en implementeert dat wordt ingespeeld op de ingeschatte risico’s van een afwijking van materieel belang. De groepsaccountant dient het soort werkzaamheden dat de accountant van het groepsonderdeel moet uitvoeren en de aard, timing en omvang van haar betrokkenheid bij de werkzaamheden van de accountant van het groepsonderdeel te bepalen (NV COS 600.24). Voor een groepsonderdeel dat als significant is aangemerkt moeten (onder andere) gespecificeerde controlewerkzaamheden worden verricht gericht op significante risico’s op afwijkingen van materieel belang (NV COS 600.27).

NV COS 600.43 bepalen voorts dat indien de accountant op groepsniveau tot de conclusie komt dat de werkzaamheden van de accountant van het groepsonderdeel onvoldoende zijn, de groepsaccountant dient te bepalen welke aanvullende werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. In NV COS 600.44 (eerste zin) wordt herhaald dat de accountant voldoende en geschikte controle-informatie dient te verkrijgen teneinde het controlerisico tot een aanvaardbaar laag niveau terug te brengen, en de accountant in staat te stellen redelijke conclusies te trekken teneinde daarop zijn oordeel te baseren. In dat kader dient de groepsaccountant te evalueren of voldoende en geschikte controle-informatie is verkregen uit de werkzaamheden die zijn uitgevoerd door de accountants van de groepsonderdelen met betrekking tot de financiële informatie van de groepsonderdelen (tweede zin NV COS 600.44).

De taak van de groepsaccountant gaat niet zo ver dat hij het werk dat de accountant van het groepsonderdeel (de component accountant) ten behoeve van de groepscontrole verricht zodanig controleert, dat hij de werkzaamheden van de accountant van het groepsonderdeel feitelijk overdoet.

In dit verband verdient opmerking dat bedoelde normen uit de NV COS in lijn zijn met de internationaal voor controlerend accountants geldende, gebruikelijke regels zoals die zijn neergelegd in de ISA. In zoverre maakt de omstandigheid dat tot de groep ook niet in Nederland of de EER gevestigde ondernemingen, zoals Nidera Brazilië, behoorden voor het voor EY NL toepasselijke normatieve kader geen verschil.

De zorgplicht van EY Brazilië - equivalent aan N.V. COS

EY Brazilië was niet de controlerend (groeps)accountant die de goedkeurende verklaringen heeft afgegeven waar het hier om gaat. Haar werkzaamheden droegen evenwel bij aan de vervulling van de wettelijke controletaak van EY NL. EY Brazilië verrichtte haar controlewerkzaamheden op het reporting package immers, zoals zij wist, ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen en zij rapporteerde met dat doel aan EY NL. In zoverre rustte ook op EY Brazilië als component accountant een bijzondere zorgplicht jegens derden die echter beperkt was tot haar werkzaamheden ten aanzien van het reporting package. De N.V. COS 600 golden uiteraard niet voor EY Brazilië omdat deze geen verantwoordelijkheid droeg als accountant op groepsniveau.

Dat EY Brazilië als in Brazilië gevestigde en werkzame accountant niet is onderworpen aan de in Nederland geldende regelgeving voor accountants, doet er gelet op de toepasselijkheid van Nederlands recht niet aan af dat voor EY Brazilië het hiervoor geschetste rechtskader met inbegrip van de zorgplicht jegens derden geldt. Wel komt bij de beoordeling van eventuele onrechtmatigheid indirect betekenis toe aan het Braziliaanse recht (vgl. vonnis van 26 april 2023 r.o. 3.12). Niet in geschil is overigens - en dit volgt ook uit een door EY Brazilië overgelegde legal opinion - dat aansprakelijkheid van een accountant jegens een derde ook naar Braziliaans recht mogelijk is, zij het dat de drempel hoog is.

De zorgplicht van EY Brazilië kan daarom mede worden ingekleurd door wettelijke, contractuele en beroepsnormen die op haar accountantswerkzaamheden in Brazilië van toepassing zijn. Voor EY Brazilië gaat dat onder meer om de in Brazilië geldende regelgeving en gedragsnormen, eventueel internationaal geldende gedragsnormen uit de beroepsgroep en normen die voortvloeien uit het samenwerkingsverband waarin zij opereert.

Zoals ook blijkt uit de door EY Brazilië gegeven toelichting, zijn ook in Brazilië door de relevante beroepsorganisatie controlevoorschriften vastgesteld, de Normas Brasileiras de Contabilidade de Auditoria (NBC TA). In de interoffice instructions tussen EY NL en EY Brazilië is bepaald dat de werkzaamheden in het kader van de reporting packages moesten worden uitgevoerd overeenkomstig de ISA. In de engagement letters tussen Nidera Brazilië en Nidera Brazilië staat dat bij de audit de Braziliaanse en internationale audit standaarden in acht genomen moesten worden. Welke normen EY Brazilië bij haar werkzaamheden voor de geconsolideerde jaarrekening in acht moest nemen, Nederlandse NV COS, de Braziliaanse NBC TA of de internationale ISA, kan in het midden blijven. Volgens de onbetwiste stelling van COFCO Coöp komen de ISA immers in hoge mate, en voor zover in dit geschil van belang zelfs volledig, overeen met de Braziliaanse en Nederlandse controlevoorschriften. De rechtbank toetst om die reden hierna het handelen en nalaten van EY Brazilië uit pragmatische overwegingen aan de in de verschillende jaren toepasselijke versies van de NV COS en daarmee ook aan het equivalent daarvan in de NBC TA of ISA.

Door EY Brazilië is ter zitting nog aangevoerd dat in Brazilië mogelijk door de tuchtrechter een eigen uitleg wordt gegeven aan de accountancynormen. Dat in Brazilië sprake is van een wezenlijke andere uitleg of toepassing van de hiervoor bedoelde, met elkaar overeenstemmende en voor dit geschil relevante normen in de NV COS, ISA en NBC TA heeft EY Brazilië echter niet concreet gemaakt zodat de rechtbank aan deze mogelijkheid voorbij gaat.

EY NL is geen opdrachtgever van EY Brazilië en niet aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW

COFCO Coöp stelt dat EY Brazilië als niet-ondergeschikte in opdracht van EY NL en ter uitoefening van het bedrijf van EY NL haar controlewerkzaamheden op het reporting package heeft verricht. Op grond van artikel 6:171 BW is EY NL daarom volgens COFCO Coöp risico-aansprakelijk indien EY Brazilië bij de uitvoering van die werkzaamheden fouten heeft gemaakt.

EY NL betwist dit standpunt, onder meer op de grond dat Nidera Brazilië en niet EY NL de werkzaamheden voor de lokale controle en de reporting packages aan EY Brazilië heeft opgedragen. Volgens EY NL valt de verhouding tussen de groepsaccountant en de component accountant bij de uitvoering van een groepscontrole niet onder de reikwijdte van artikel 6:171 BW.

Artikel 6:171 BW bepaalt dat indien een niet-ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Het artikel vereist onder meer dat sprake is van een opdracht tussen de hulppersoon en “de ander” (de opdrachtgever) en dat de werkzaamheden door de hulppersoon worden verricht ter uitoefening van het bedrijf van die opdrachtgever (hier dus EY NL). Bij beantwoording van de vraag of de werkzaamheden worden verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever hanteert de Hoge Raad een restrictieve uitleg (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395).

Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van kwalitatieve aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:171 BW. In de eerste plaats is daarbij van belang dat EY Brazilië niet in opdracht van EY NL werkte in de zin dat niet EY NL maar Nidera Brazilië haar wederpartij was bij de overeenkomst van opdracht die zij had gesloten. EY Brazilië verrichtte haar werkzaamheden voor het reporting package van Nidera Brazilië immers op basis van een engagement letter die zij met Nidera Brazilië had gesloten en die duidelijk maakt dat Nidera Brazilië de fees aan EY Brazilië betaalt. COFCO Coöp erkent ook dat EY Brazilië hiervoor Nidera Brazilië factureerde. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de tarieven die de verschillende component accountants in rekening brengen, op het niveau van Nidera (Capital) en EY NL werden afgesproken.

Dat EY Brazilië - zoals ook opgenomen in de engagement letter tussen haar en Nidera Brazilië - gehouden was om instructies van EY NL op te volgen in het kader van de groepsaudit, maakt niet dat EY NL de opdrachtgever van EY Brazilië werd. EY Brazilië verrichtte haar werkzaamheden niet ter uitoefening van het bedrijf van EY NL, zij had daarin een eigen rol en zij voerde haar eigen bedrijf; vast staat dat EY Brazilië ook andere werkzaamheden voor Nidera Brazilië verrichtte. EY NL mocht, zoals hiervoor benoemd, volgens de accountancystandaarden EY Brazilië inschakelen om bij Nidera Brazilië werkzaamheden uit te voeren ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera (Capital) door EY NL. Zij diende op grond van die standaarden instructies te geven over de omvang en de aard van de te verrichten controlewerkzaamheden om zo voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen om de groepscontrole te kunnen verrichten, en dat heeft zij ook gedaan, onder meer in de interoffice engagement letter, maar ook lopende de audit. Het in dit opzicht opvolgen van accountancystandaarden om via instructies tot deugdelijke groepscontrole te komen brengt echter geen opdrachtrelatie tot stand tussen EY NL en EY Brazilië als bedoeld in artikel 6:171 BW. Het gaat hier om een zeer specifieke, binnen de beroepsgroep uitgebreid gereguleerde samenwerkingsrelatie.

In de accountancystandaarden wordt kenbaar onderscheid gemaakt tussen de rol van de controlerende groepsaccountant en die van de component accountant. Van een situatie van een derde die schade lijdt door handelen van iemand (EY Brazilië) die hij mocht beschouwen als functioneel onderdeel van de onderneming van een ander (EY NL), de situatie waarvoor art. 6:171 BW bedoeld is, is geen sprake. Voor COFCO Coöp als onderdeel van een wereldwijde organisatie moeten de onderscheiden rollen van beide accountants zonder meer duidelijk zijn (geweest).

EY NL is dus niet op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk voor eventuele fouten van EY Brazilië. Op deze grondslag kan de vordering tegen EY NL niet slagen. De vordering van COFCO Coöp onder b) zal te zijner tijd worden afgewezen.

Stelplicht en bewijslast

Bij het beoordelen van de verwijten die COFCO Coöp aan EY Brazilië en EY NL maakt, volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv dat op COFCO Coöp de plicht rust om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat jegens haar onrechtmatig is gehandeld, c.q. dat EY Brazilië en EY NL zijn tekortgeschoten in de nakoming van een bijzondere zorgplicht die zij hadden jegens COFCO Coöp als (potentieel) koper van de Nidera-groep. Voor zover EY NL of EY Brazilië een stelling van COFCO Coöp betwist maar de informatie die voor beoordeling van dat verweer nodig is zich hoofdzakelijk in het domein van de betwistende partij bevindt, rust op die partij een verzwaarde motiveringsplicht: zij dient haar betwisting voldoende uit te werken en met stukken uit haar domein te onderbouwen, en het niet te laten bij betwistingen in algemene bewoordingen.

COFCO Coöp moet ook aannemelijk maken dat zij van het gesteld onrechtmatig handelen mogelijk schade heeft geleden. Omdat COFCO Coöp in deze procedure geen aanspraak maakt op een concreet bedrag aan schadevergoeding maar de schade wil laten begroten in een schadestaatprocedure, is niet vereist dat de schade nu al komt vast te staan. Voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Verweren gericht tegen het causaal verband en de schadeomvang zijn het best op hun plaats in de schadestaatprocedure, maar de rechtbank kan aanleiding zien om daarop reeds in dit vonnis in te gaan. Dat zal zij, gelet op het uitdrukkelijke verweer op dit punt, hierna tot op zekere hoogte ook doen.

EY Brazilië en EY NL hadden in de relevante jaren een zorgplicht jegens COFCO Coöp

EY Brazilië wist dat het door haar te controleren reporting package door EY NL werd gebruikt voor de groepscontrole. Bij conclusie van antwoord heeft EY Brazilië betwist dat zij bij de controle voor boekjaar 2013 ook wist dat Nidera met project Swan op zoek was naar een koper voor (een deel van) haar aandelen. Uit de daarna door COFCO Coöp in het geding gebrachte notulen van de presentatie van het Global Team Planning Event Nidera Audit van 19 en 20 juni 2013 waarbij EY Brazilië aanwezig was, volgt evenwel dat bij die gelegenheid is gesproken over project Swan en meer specifiek over “the potential participation of a minority shareholder in the business” (zie 5.20). Bij gebreke van een nader gemotiveerde en onderbouwde handhaving van de betwisting gaat de rechtbank er dan ook van uit dat EY Brazilië wist, of in ieder geval had moeten begrijpen, dat de geconsolideerde jaarrekening 2013 van belang kon zijn in het kader van een mogelijk door de Nidera-groep te sluiten aandelentransactie, en dus ook dat het door haar gecontroleerde reporting package daarin - indirect, mede gelet op het belang van Nidera Brazilië binnen de groep - een rol zou kunnen spelen.

Uit de door EY NL gehouden presentaties bij voornoemde Global Team Planning Event Nidera Audit blijkt dat ook EY NL zich van project Swan en dus het belang dat mogelijke kopers zouden kunnen hechten aan de door haar te controleren geconsolideerde jaarrekening 2013 bewust moet zijn geweest.

Dat EY NL en EY Brazilië zich ten tijde van de controles voor boekjaren 2014 en 2015 bewust waren van COFCO Coöp als belanghebbende is niet in geschil.

De conclusie is dat EY NL en EY Brazilië in alle hier relevante jaren een zorgplicht hadden jegens COFCO Coöp als derde, die bij het nemen van investeringsbeslissingen mogelijkerwijs op het resultaat van hun controlewerkzaamheden, en in het bijzonder de daaruit voortvloeiende goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen, zou afgaan.

Boekjaar 2013 - de verwijten aan EY Brazilië

Algemeen

EY Brazilië wist dat voor het groepsonderdeel Nidera Brazilië een full scope controle tussen EY NL en haar controlecliënt was afgesproken. De MtM-waardering was daarbij als significant risk aangemerkt en voor de controle van de MtM-waardering had EY NL EY Brazilië een aantal specifieke instructies gegeven (zie schema opgenomen in de interoffice engagement letter (5.18)). Bij de controle van het reporting package kon EY Brazilië, zoals zij ook zelf aangeeft, niet steunen op de interne systemen van Nidera Brazilië, maar diende een gegevensgerichte controle te worden uitgevoerd.

COFCO Coöp beklaagt zich erover dat EY Brazilië niet heeft geconstateerd dat zich in de boekhouding van Nidera Brazilië, in het bijzonder in de MtM-waardering, een groot aantal onregelmatigheden voordeed van substantiële omvang. Onder verwijzing naar de omvangrijke rapporten van FRA en het aansprakelijkheidsvonnis heeft COFCO Coöp onder meer gesteld dat EY Brazilië de specifiek te controleren MtM-waardering heeft gecontroleerd middels een steekproef van in totaal slechts 50 inkoop- en verkoopcontracten en dat die steekproef volstrekt onvoldoende is gecontroleerd. Zij betoogt dat deze steekproef c.q. de op basis daarvan samengestelde spreadsheet een groot aantal basale onjuistheden bevatte die door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot hadden moeten zijn opgemerkt. Deze onjuistheden leidden volgens COFCO Coöp alleen al voor de met de steekproef geselecteerde handelscontracten tot een MtM-waardering die enkele miljoenen US dollar te hoog was.

EY Brazilië voert als algemeen verweer aan dat over deze verwijten slechts een oordeel kan worden gegeven als de onderliggende documenten, met name de contracten die Nidera Brazilië met de (coöperaties van) boeren had gesloten, beschikbaar zijn. Dat verweer zou kunnen opgaan indien en voor zover blijkt dat een verwijt niet goed kan worden beoordeeld zonder inzage in de concrete contracten, maar COFCO Coöp betoogt nu juist dat sommige onregelmatigheden zo evident waren dat deze bij deugdelijke controle ook zonder onderliggende stukken hadden moeten zijn opgemerkt.

Hierna gaat de rechtbank verder in op een aantal van de verwijten. Voor uitgewerkte behandeling van de overige verwijten (dat onjuiste marktprijzen zijn gebruikt, dat lopende contracten met een negatieve waarde zijn uitgesloten, dat een onjuist onderscheid is gemaakt tussen koop- en verkoopcontracten)) ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding, omdat die geen aanleiding geven tot andere overwegingen dan hierna over de wel behandelde verwijten zullen worden weergegeven.

Onjuiste formules valutaomzetting/ ontbreken valutaomzetting

Niet in geschil is dat voor de boekhoudkundige waardering van handelscontracten van Nidera Brazilië (vaak) een omzetting van Braziliaanse real naar US dollar nodig was. Nidera Brazilië sloot veel handelscontracten met (coöperaties van) boeren met een koopprijs in Braziliaanse real. In de jaarstukken werden alle posten in US dollar weergegeven. In Maxicon werd de koopprijs van dergelijke contracten omgezet in US dollar volgens de op dat moment geldende wisselkoers. Voor de waardering van de handelscontracten moest rekening worden gehouden met valutaschommelingen van de Braziliaanse real ten opzichte van de US dollar. De valuta-omzetting die na het aangaan van het contract in Maxicon was verricht, werd daarom met behulp van een formule in de MtM-spreadsheet geactualiseerd.

De controle van de MtM-waardes werd door EY Brazilië verricht aan de hand van een willekeurige steekproef, waarbij uit de MtM-spreadsheets 25 koop- en 25 verkoopcontracten werden geselecteerd. Op basis daarvan werd een aparte spreadsheet gemaakt die EY Brazilië gebruikte voor haar controle.

COFCO Coöp stelt en onderbouwt dat in de spreadsheet met de steekproefcontracten minnen en plussen zijn omgedraaid in de formule voor de valutaomzetting. Daardoor leidden valutaschommelingen die zouden moeten resulteren in een neerwaartse aanpassing van de MtM-waarde (in US dollar) ten onrechte juist tot een opwaartse aanpassing van de MtM-waarde (en vice versa). Daarnaast is er volgens COFCO Coöp bij 9 van de 50 steekproefcontracten ten onrechte in het geheel geen valutaomzetting uitgevoerd. Volgens COFCO Coöp waren deze fouten eenvoudig kenbaar uit de voor de steekproef gebruikte MtM-spreadsheet.

EY Brazilië heeft hier in het algemeen tegenin gebracht dat de rapporten van FRA waaraan COFCO Coöp haar stellingen over de hiervoor bedoelde juistheden ontleent, ondeugdelijk en daarmee onbruikbaar zijn. EY Brazilië voert ook hier aan dat FRA in haar onderzoek ten onrechte de gegevens in Maxicon als leidend heeft aangemerkt en zodoende een reconstructie heeft gemaakt van de financiële positie van Nidera Brazilië. Maxicon was op meerdere punten onbetrouwbaar. Volgens EY Brazilië zijn alleen conclusies te trekken aan de hand van de oorspronkelijke handelscontracten die COFCO Coöp evenwel niet meer voorhanden heeft. Dat die dossiers zijn vernietigd is aan COFCO Coop toe te rekenen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat Maxicon niet op alle punten betrouwbaar was en de rechtbank maakt geen gebruik van de op Maxicon gebaseerde reconstructie van FRA, maar dat betekent niet dat aan Maxicon geen enkele betekenis toekomt; EY Brazilie heeft destijds bij de controle kennelijk zelf ook met gegevens uit Maxicon gewerkt. Belangrijker is, dat het voor de beroepsfout vooral van belang is wat EY Brazilie heeft gedaan met de steekproef en de daarop gebaseerde spreadsheet. Indien de gehanteerde steekproef-spreadsheet met MtM-waarderingen, zoals COFCO Coöp stelt, eenvoudig zichtbare reken- en/of redeneerfouten bevatte of zonder verklaring vergelijkbare transacties op onderling niet consistente wijze verwerkte, mocht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot worden verwacht dat hij daarover vragen stelde en doorvroeg tot zijn vragen een in boekhoudkundig opzicht bevredigend antwoord hadden opgeleverd. Als dat is nagelaten, is voor het oordeel dat door EY Brazilië een fout is gemaakt niet nodig dat het betreffende deel van de boekhouding in Maxicon behouden is of betrouwbaar is gereconstrueerd. Daarmee verliest ook het debat over de vernietigde contracten zijn belang.

Over de valutaomzettingen stelt EY Brazilië dat zij destijds de oorspronkelijke contracten en aanvullende contractgegevens heeft gebruikt bij de controle. EY Brazilië voert aan dat zij voor elk contractnummer uit de steekproef het onderliggende contract heeft bekeken, waarbij zij de verschillende data en waardes in de MtM-spreadsheet heeft aangesloten op de fysieke contracten en ook op SAP en Maxicon. Daarbij werd volgens EY Brazilië niet primair gesteund op Maxicon als een bron van controle-informatie, vanwege de gebrekkige betrouwbaarheid van Maxicon. Bij deze gegevensgerichte controle zijn geen issues vastgesteld, aldus EY Brazilië. EY Brazilië vermoedt dat de contracten in de steekproef waarvan FRA signaleert dat valutaomzettingen ontbreken ten onrechte als realcontracten zijn aangemerkt. Dat het in werkelijkheid ging om contracten in US dollar zou volgens EY Brazilië verklaren waarom geen valutacorrectie heeft plaatsgevonden bij deze contracten. Ook dat kan alleen geverifieerd worden op basis van de achterliggende contractinformatie, aldus EY Brazilië.

De rechtbank overweegt dat EY Brazilië op zichzelf niet betwist dat bij de valutaomzettingen van (een aantal van) de in de steekproef opgenomen handelscontracten onjuiste formules zijn gebruikt, in die zin dat deze zonder nadere verklaring niet (kunnen) kloppen. Dat staat daarmee vast. Ook erkent EY Brazilië dat zij de formules in de MtM-spreadsheet (dat wil zeggen de formules in Excel, die door dat programma werden toegepast en zo tot de weergegeven cijfers leidden) niet of slechts in beperkte mate heeft gecontroleerd. Ook dat staat dus vast. Tenslotte staat vast dat het hier om niet te verwaarlozen bedragen gaat.

Het verweer van EY Brazilië is met name dat in de onderliggende contracten en contractgegevens redenen kunnen hebben gelegen voor het hanteren van een afwijkende formule of het geheel achterwege laten van een valuta-omzetting. Zonder die gegevens kan volgens EY Brazilië niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van een onjuiste MtM-waardering. De rechtbank beschouwt dit als een beroep op omstandigheden die een ogenschijnlijk als fout te kwalificeren handelen zouden rechtvaardigen. Het is echter aan EY Brazilië om dan duidelijk te maken dát en waarom die onderliggende stukken haar destijds tot de conclusie hebben gevoerd dat de gegevens in de over de steekproef samengestelde MtM-spreadsheet (toch) correct waren. EY Brazilië is echter geheel niet ingegaan op wat zij bij het controleren van het reporting package concreet heeft gedaan om vast te stellen of al dan niet sprake was van een juiste MtM-waardering op dit punt. Verder dan algemeenheden dat in de steekproefspreadsheet is aangesloten op de contractinformatie en boekhoudsystemen van Nidera Brazilië komt EY Brazilië in dat kader niet, terwijl zij bij uitstek degene is die op dat punt over alle kennis beschikt. Dat geldt ook voor de ontbrekende valuta-omzettingen. Zonder de relevante informatie uit het controledossiers is niet vast te stellen dat EY Brazilië het ontbreken van de valuta-omzettingen daadwerkelijk heeft geconstateerd en vervolgens aan de hand van nadere controle-informatie heeft vastgesteld dat die ontbraken omdat geen sprake was van realcontracten maar van contracten in US dollars. Dat EY Brazilië die controledossiers niet overlegt is haar eigen keuze en bedoelde onduidelijkheid komt dus ook voor haar rekening. Bij die stand van zaken neemt de rechtbank in rechte aan dat EY Brazilië wat de valutaomzettingen in de MtM-spreadsheet betreft niet de in de gegeven omstandigheden vereiste controlewerkzaamheden heeft verricht.

Contracten met leveringsdatum in het verleden

COFCO Coöp stelt onder verwijzing naar de FRA-rapporten dat tot de steekproef 22 contracten behoorden waarvan de leveringsdatum al meer dan zes maanden voor de balansdatum was verstreken. Volgens COFCO Coöp kon aan deze contracten daarom niet (meer) de MtM-waarde worden verbonden die Nidera Brazilië in de MtM-spreadsheet had opgenomen. Dat waren immers contracten waarvan sterk te betwijfelen viel of nog wel geleverd zou worden en dus ook of daaraan nog wel enige waarde toekwam.

Ook hier bestrijdt EY Brazilië de waarde van het onderzoek van FRA, en stelt zij dat zij voor elk door haar geselecteerd contract de onderliggende documentatie, waaronder de overeenkomst zelf, heeft aangesloten op de MtM-spreadsheet en dat daaruit geen bijzonderheden naar voren zijn gekomen. Zij voert aan dat het bij Nidera Brazilië bovendien dagelijkse praktijk was dat er wijzigingen in de voorwaarden van contracten, zoals de leveringsdatum, plaatsvonden en dat contracten werden verlengd/doorgerold.

EY Brazilië bestrijdt niet dat er contracten waren opgenomen waarvan zij kon vaststellen dat daaraan een MtM-waarde werd toegekend hoewel de levertermijn ruim was verstreken.

EY Brazilië gaat ook ten aanzien van dit verwijt niet in op de concrete werkzaamheden die zij in dit verband heeft verricht en tot welke bevindingen zij kwam. Zij maakt niet duidelijk of EY Brazilië de verstreken levertermijnen van de bewuste handelscontracten heeft opgemerkt en zo ja, welke werkzaamheden zij vervolgens heeft uitgevoerd om vast te stellen dat het toch gerechtvaardigd was om deze contracten met de betreffende waarde op te nemen in de MtM-spreadsheet. EY Brazilië heeft niet, aan de hand van haar controledossier, inzichtelijk gemaakt dat zij bij haar controlewerkzaamheden terecht de conclusie trok dat van onjuistheden geen sprake was. Bij gebreke daarvan neemt de rechtbank aan dat EY Brazilië ook op dit punt onvoldoende controlewerkzaamheden heeft verricht.

Dubbele contracten

COFCO Coöp heeft onder verwijzing naar de FRA-rapporten gesteld dat in de MtM-spreadsheet van 2013 een groot aantal contracten meerdere keren was opgenomen en zo meerdere keren werden meegenomen in de MtM-waardering. Dit was volgens COFCO Coöp eenvoudig te zien aan de hand van de contractnummers, zodat zelfs een oppervlakkige controle dit aan het licht had gebracht. Zij verwijt EY Brazilië dat deze zelfs die oppervlakkige controle niet heeft uitgevoerd.

EY Brazilië bestrijdt wederom de waarde van (de conclusies in) de FRA-rapporten en voert aan dat er geldige redenen kunnen zijn voor het - niet bestreden - meerdere keren opnemen van hetzelfde contractnummer. Volgens EY Brazilië werden contracten door Nidera Brazilië opgesplitst. In de MtM-spreadsheet van 2013 waren de dubbel opgenomen contracten volgens EY Brazilië door Nidera Brazilië gegroepeerd, hetgeen volgens EY Brazilië bevestigde dat het dubbel opnemen een legitieme reden had.

Ook hier gaat EY Brazilië niet in op de specifieke controlewerkzaamheden die zij in dit kader (al dan niet) heeft verricht. Het kan zo zijn dat er redenen kunnen bestaan om contracten met een bepaald nummer meerdere keren op te nemen, maar of en zo ja, hoe EY Brazilië heeft geverifieerd dat die redenen zich in de hier bedoelde gevallen voordeden is door EY Brazilië niet naar voren gebracht. De enkele omstandigheid dat de contractnummers gegroepeerd waren, betekent naar het oordeel van de rechtbank in het licht van de opdracht een full scope audit te verrichten met specifieke en nauwkeurige aandacht voor de als significant risico aangemerkte MtM-waardering niet dat EY Brazilië geen controlewerkzaamheden hoefde te verrichten. Bij haar controlerende taak past zeker onder die omstandigheden niet dat EY Brazilië uit een schijn van ordening de conclusie trok dat feitelijke controlewerkzaamheden achterwege konden blijven. Bij gebreke van een deugdelijk onderbouwd verweer daartegen, neemt de rechtbank dan ook als vaststaand aan dat EY Brazilië heeft nagelaten de controlewerkzaamheden te verrichten die hier van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mochten worden verwacht.

Transport-, overladings- en loskostencorrectie handelsvoorraden en handelscontracten

Volgens COFCO Coöp bevat de MtM-spreadsheet diverse onjuistheden met betrekking tot transport-, overladings- en loskosten. Hierdoor hadden kosten die een waardedrukkend effect zouden moeten hebben, volgens COFCO Coöp per saldo juist een opwaartse waardering tot gevolg. Daarnaast zijn volgens COFCO Coöp bij meerdere handelscontracten en -voorraden geen kostencorrecties toegepast, hetgeen eveneens leidde tot een te hoge MtM-waardering.

EY Brazilië betwist deze op de conclusies van FRA gebaseerde stellingen. EY Brazilië voert aan dat FRA uitgaat van een onjuist begrip van de hier bedoelde kosten en dat voor elk contract aparte afspraken werden gemaakt over het voor rekening van de koper dan wel de verkoper komen van deze kosten. Volgens EY Brazilië hoefden niet in alle gevallen transport- en overslagkosten meegerekend te worden bij de waardering van de handelsvoorraden, omdat de noodzaak daartoe mede afhing van de door het management van Nidera Brazilië ingeschatte allocatie van de voorraden. Tenslotte voert EY Brazilië aan dat zij, gezien de relatief lage kosten per contract, op grond van haar kennis van de business van Nidera Brazilië heeft geoordeeld dat niet snel sprake zou zijn van materiële afwijkingen.

Het verweer van EY Brazilië komt er in hoofdlijnen op neer dat er redenen kunnen zijn om de hier bedoelde kostencorrecties op een bepaalde wijze toe te passen dan wel om deze juist niet toe te passen. EY Brazilië heeft niet inzichtelijk gemaakt welke concrete controlewerkzaamheden zij in dit kader heeft verricht, wat haar bevindingen waren en of die de conclusie rechtvaardigden dat geen sprake was van onregelmatigheden waarnaar verder onderzoek gedaan moest worden. Dit terwijl de informatie daaromtrent zich nu juist in haar domein bevindt. Een inschatting die erop neerkomt dat uitgesloten moet worden geacht dat het hier om materiële afwijkingen ging had evenzeer nader en concreet onderbouwd moeten worden, nu een groot aantal bescheiden posten tezamen toch een voldoende omvang kunnen bereiken. Ook hier wordt daarom als vaststaand aangenomen dat EY Brazilië niet de controlewerkzaamheden heeft verricht die in de gegeven omstandigheden mochten worden verwacht.

Tussenconclusie: tekortschieten van EY Brazilië

De conclusie ten aanzien van de hiervoor besproken verwijten is dat EY Brazilië bij wijze van controle van de als significant risico aangeduide MtM-waardering genoegen heeft genomen met een steekproef van slechts 50 contracten, en dat zich in de daarop gebaseerde spreadsheet vele relatief eenvoudig te constateren onjuistheden van verschillende aard voordeden, die EY Brazilië niet heeft opgemerkt omdat zij niet de controlewerkzaamheden heeft verricht die van haar mochten worden verwacht. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de eis dat zij als basis voor haar oordeel over het reporting package een redelijke mate van zekerheid moest verkrijgen over de vraag of de financiële overzichten vrij zijn van een afwijking van materieel belang die het gevolg is van fraude of van fouten, met als gevolg dat zij als accountant niet in staat was een oordeel tot uitdrukking te brengen over de vraag of de financiële overzichten in alle van materieel belang zijnde opzichten zijn opgesteld in overeenstemming met het van toepassing zijnde stelsel inzake financiële verslaggeving. Daarmee handelde zij in strijd met de NV COS 200.5, 200.11 en 200.15 althans het internationale equivalent van (vgl. r.o. 10.16, 10.17 en 10.18 hierboven).

Uit de wèl door EY Brazilië overgelegde – zeer beperkte – stukken uit het controledossier van 2013 volgt volgens COFCO Coöp dat EY Brazilië slechts heeft gecontroleerd of van de in de steekproef opgenomen koop- en verkoopovereenkomsten ondertekende contracten bestonden en of deze contracten waren geregistreerd in Maxicon en SAP. EY Brazilië betwist dat, stellende dat er ook is gekeken naar waardes en data, maar toont dat niet met stukken aan, terwijl dat op haar weg lag ter adstructie van haar verweer, nu zij over die stukken beschikt en haar client haar toestemming heeft gegeven om die over te leggen, zoals ter zitting werd bevestigd. Dat klemt temeer nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de MtM-waardering is aangemerkt als significant risk en daarmee gerichte aandacht vereiste.

EY Brazilië is daarmee, gelet op het hierna vanaf r.o. 10.63 e.v. toe te lichten oordeel dat sprake was van een afwijking van materieel belang, zowel in de financiële overzichten van Nidera Brazilië als in de jaarrekening 2013, tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens (potentiële kopers als) COFCO Coöp.

Materialiteit

Niet iedere fout van de accountant leidt tot de conclusie dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden, laat staan die jegens derden. Er moet sprake zijn van afwijkingen van materieel belang voor de financiële overzichten als geheel (N.V. COS 200.6).

COFCO Coöp, op wie de stelplicht rust, stelt dat dit het geval is en beroept zich in dat verband op de rapportages van FRA en PwC en de geconsolideerde jaarrekening 2016 en de accountantsverklaring bij de mededeling ex artikel 2:362 lid 6 BW.

EY Brazilië betwist deze stelling en de bevindingen van FRA. Zij wijst erop dat de in de geconsolideerde jaarrekening 2016 gedane restatement van USD 54,78 miljoen ziet op de periode na 1 oktober 2014. Deze eenmalige correctie betrof de geconsolideerde jaarrekeningen 2014 en 2015. Een correctie ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2013 heeft nooit plaatsgevonden, aldus EY Brazilië, zodat ook nooit is vastgesteld dat de geconsolideerde jaarrekening 2013 materiële fouten bevatte.

De rechtbank oordeelt hierover - met voorbijgaan aan de bevindingen van FRA aangaande de (financiële) omvang van de onregelmatigheden op de hiervoor in r.o. 10.6 besproken gronden - als volgt. Niet in geschil is dat Nidera (Capital) na ontdekking van de onregelmatigheden in de boekhouding eind 2016 een bedrag van USD 219 miljoen heeft afgeschreven. Daarvan zag USD 154 miljoen op Nidera Brazilië. Dat bedrag is ook genoemd in het Management Board Report bij de geconsolideerde jaarrekening 2016 (zie 5.69). Hierin wordt aangegeven dat deze overwaarderingen bij Nidera Brazilië zien op “2014-2016”. Daarbij heeft het management aangegeven dat het bedrag dat wordt toegerekend aan de periodes vóór 1 oktober 2014 (dus aan boekjaar 2014 en eerdere boekjaren) de best mogelijke schatting is en dat er een zekere onzekerheid blijft bestaan over de toerekening van de overwaarderingen aan die eerdere periodes. Dat laatste is ook in de geconsolideerde jaarrekening 2016 zelf opgenomen (onder het staatje waarin de overwaarderingen worden gespecificeerd). Daarin staat ook dat het “impracticable” is om de onzekerheid over de omvang van de onjuistheid per 1 oktober 2014 volledig op te heffen, zodat op grond van IAS 8.44 de onjuistheid gecorrigeerd is per die datum.

De geconsolideerde jaarrekening 2016 is goedgekeurd door EY NL, en in haar verklaring terzake heeft zij voornoemde overwegingen van het management van Nidera Capital in nagenoeg identieke bewoordingen onderschreven (zie r.o. 5.71). Daarnaast heeft zij de accountantsverklaring bij de mededeling ex artikel 2:362 lid 6 BW van Nidera bij de jaarrekening van 2014 afgegeven (zie r.o. 5.67). In die mededeling, die ziet op het boekjaar 2014 (1 oktober 2013 tot en met 30 september 2014), heeft Nidera Capital aangegeven dat het haar recent met een redelijke mate van zekerheid duidelijk was geworden, dat de eerder geconstateerde onregelmatigheden ook 2014 en voorgaande jaren betreffen. Daarin is sprake van restated amounts in shareholders equity van USD 727 miljoen, ten opzichte van USD 900 miljoen. Een dergelijke mededeling, bij een reeds afgesloten boekjaar, wordt slechts gedaan in gevallen van materiële afwijkingen. In de toelichting staat ook dat het gaat om significant overstatements.

Uit het voorgaande volgt dat in het kader van de geconsolideerde jaarrekening 2016 is vastgesteld dat sprake was van materiële afwijkingen in voorgaande boekjaren bij Nidera en Nidera Capital, dat er van werd uitgegaan dat die afwijkingen ook de periode vóór 1 oktober 2014 aangingen, maar dat het ondanks de beste inspanningen (en na inschakeling van PwC), niet mogelijk bleek vast te stellen welk deel van de afwijkingen de periode vóór 2014, en dus ook boekjaar 2013, betroffen. Kennelijk kon niet, ook niet na uitvoerig onderzoek, worden vastgesteld welk deel van de gecumuleerde afwijkingen boekjaar 2013 betroffen. Eind 2017 was de stand van zaken dus dat PwC, Nidera Brazilië en EY NL het hierover eens waren. Nidera Capital was destijds volledig eigendom van COFCO Coöp, zodat ervan uitgegaan moet worden dat COFCO Coöp die conclusies destijds deelde. Als (enig) aandeelhouder stelde zij immers de geconsolideerde jaarrekening 2016 vast.

Gelet op de omstandigheid dat EY NL als groepsaccountant had geleund op de uitkomsten van het onderzoek van EY Brazilië die achteraf door de controlecliënt, Nidera Capital, onjuist werden geacht, mag worden aangenomen dat zij bij EY Brazilië indringend navraag heeft gedaan over de geconstateerde onregelmatigheden. Indien EY Brazilië daarop een reactie had gegeven die EY NL tot de overtuiging bracht dat haar controlecliënt en PwC het verkeerd zagen, omdat er geen overwaardering of slechts een overwaardering van beperkt belang aan de orde was, dan lag voor de hand dat zij zich daarover nader had uitgelaten. Dat is niet het geval. Dat doet vermoeden dat ook EY Brazilië destijds niet een wezenlijk ander standpunt over het bestaan en de ordegrootte van de afwijkingen en de toerekening aan de diverse boekjaren hanteerde. Anders had zij dat ongetwijfeld destijds kenbaar gemaakt en zou zij daaraan in haar processtukken hebben gerefereerd. Daarbij komt nog dat EY Brazilië nauwelijks inzage heeft gegeven in hetgeen zij destijds feitelijk heeft kunnen constateren en heeft geconstateerd. Van EY Brazilië mag worden verwacht dat zij voldoende aanknopingspunten biedt voor de bewijslevering door COFCO Coop, nu het gaat om stukken in haar domein.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat niet al te hoge eisen gesteld kunnen worden aan de onderbouwing van de stelling van COFCO Coöp dat ook de afwijking in 2013 materieel was. Gelet op de omvang van de afboeking over de jaren 2014 en voorgaande jaren gezamenlijk (waarvan de materialiteit als zodanig vaststaat), de afwezigheid van objectieve aanknopingspunten dat het zwaartepunt van de onregelmatigheden in 2014 lag en bij gebreke van een cijfermatige onderbouwing van het verweer van EY Brazilië (en EY NL) op dit punt, houdt de rechtbank het er voor dat de fraude ook heeft geleid tot een materiële afwijking in de MtM-waardering in de jaarrekening van 2013.

Nader onderzoek naar de exacte omvang van de afwijking is in dit stadium van de procedure niet nodig.

Conclusie: EY Brazilië wegens beroepsfout aansprakelijk voor zover COFCO Coöp schade lijdt

Tegen de achtergrond van hetgeen onder 10.35 is overwogen over de bekendheid van EY Brazilië met project Swan en het belang van het reporting package voor de geconsolideerde jaarrekening 2013, oordeelt de rechtbank dat EY Brazilië de op haar rustende, bijzondere zorgplicht heeft geschonden jegens de beoogd koper van de aandelen in Nidera (uiteindelijk Nidera Capital), COFCO Coöp. EY Brazilië waarschuwde, zoals zij stelt, Nidera Brazilië en, via EY NL, ook Nidera in boekjaar 2013 en in de daaraan voorafgaande boekjaren weliswaar meerdere keren voor de gebrekkige interne controle bij Nidera Brazilië, maar dat verandert niet dat EY Brazilië heeft nagelaten in boekjaar 2013 deugdelijke controlewerkzaamheden te verrichten op het reporting package. De bekendheid van EY Brazilië met die gebrekkige interne controle maakt dat van haar des te meer mocht worden verwacht dat zij haar controlewerkzaamheden zo inrichtte en uitvoerde dat ze voldoende en geschikte controle-informatie verkreeg om een passend oordeel te kunnen geven.

Dit alles betekent dat EY Brazilië aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor het schenden van haar zorgplicht ten aanzien van boekjaar 2013, voor zover daaruit voor COFCO Coöp schade is voortgevloeid (waarover vanaf 10.90 meer).

Het in dit verband door EY Brazilië gevoerde verweer dat COFCO Coöp bij de 2014-transactie niet heeft vertrouwd op de geconsolideerde jaarrekening 2013 kan niet afdoen aan het antwoord op de vraag of onrechtmatig is gehandeld en of EY Brazilië op die grond in beginsel aansprakelijk is. Het raakt wel aan het later te beoordelen causaal verband tussen normschending en schade.

Boekjaar 2013 - de verwijten aan EY NL

Hiervoor is vastgesteld dat EY Brazilië haar zorgplicht jegens COFCO Coöp heeft geschonden door na te laten het reporting package van Nidera Brazilië voor de geconsolideerde jaarrekening 2013 in voldoende mate te controleren. Vastgesteld is voorts dat dit tot een materiële afwijking in de geconsolideerde jaarrekening 2013 heeft geleid en dat EY Brazilië jegens COFCO Coöp aansprakelijk is voor zover COFCO Coöp als gevolg van deze beroepsfout van EY Brazilië schade heeft geleden. Dat wordt hierna dan ook tot uitgangspunt genomen. Op grond van dezelfde feiten als besproken onder 10.66 tot en met 10.70 wordt er ook ten aanzien van EY NL vanuit gegaan dat sprake is van een materiële afwijking in boekjaar 2013. De vraag die dan voorligt is of EY NL in strijd met de op haar rustende zorgplicht onvoldoende regie heeft gevoerd (zowel bij de opzet van de audit als de uitvoering hiervan) waardoor zij niet heeft onderkend dat de controle van de administratie van Nidera Brazilië onvoldoende was, met als gevolg dat fouten in die administratie verborgen bleven en haar goedkeurende verklaring bij de geconsolideerde jaarrekening 2013 onjuist was.

Het gaat er dus om of EY NL haar eigen controletaak ten aanzien van het groepsonderdeel Nidera Brazilië naar behoren heeft vervuld. In r.o. 10.12 tot en met 10.22 is aan de hand van de NV COS ingekleurd welke zorgvuldigheid EY NL als (groeps)accountant bij het verrichten van haar controlewerkzaamheden en het afgeven van de goedkeurende verklaring bij de geconsolideerde jaarrekening 2013 in acht diende te nemen.

EY NL heeft bij dupliek uiteengezet hoe het controleproces eruit zag. Dat proces bestond op grond van de EY-GAM volgens EY NL uit vier fases. Fase 1 betrof de planning, risico-inschatting en opzet van de controlewerkzaamheden. Daarbij werd onder meer bepaald dat EY Brazilië een significant groepsonderdeel was waar een full scope controle moest plaatsvinden en dat de MtM-waardering een significant risk was. Aan EY Brazilië werden volgens EY NL in de interoffice engagement letter instructies verstrekt voor de controle van de MtM-waardering. Ook heeft EY NL aan EY Brazilië gevraagd om een nieuwe partner (verantwoordelijke, zeer senior accountant bij EY Brazilië) in te zetten, met aantoonbaar meer ervaring dan de partner die eerdere controles bij Nidera Brazilië had gedaan.

In fase 2, door EY NL aangeduid als “Risicobeoordeling en vaststelling controlestrategie”, heeft EY NL een Team Planning Event met haar eigen team en een Global Team Planning Event met de externe accountants (waaronder EY Brazilië) van de groepsonderdelen van de Nidera-groep (waaronder Nidera Brazilië) gehouden. EY Brazilië heeft op basis van de inhoud van de interoffice engagement letter en de informatie uit het Global Team Planning Event haar controlestrategie opgesteld en vastgelegd in een aantal documenten, waaronder het ASM en het Fraud Consideration Form. Daarin heeft EY Brazilië aangegeven dat de controlewerkzaamheden ten behoeve van het reporting package werden uitgevoerd conform de instructies in de interoffice engagement letter en dat zij gegevensgerichte controlewerkzaamheden zou uitvoeren ten aanzien van de MtM-waardering. EY NL stelt de door EY Brazilië opgestelde documenten zoals het ASM en het Fraud Consideration Form te hebben beoordeeld, aanvullende vragen daarover te hebben gesteld en een aangepast CRA te hebben ontvangen. Deze documenten, evenals de notulen van vergaderingen van EY Brazilië met het management van Nidera Brazilië gaven volgens EY NL geen aanleiding tot nauwere betrokkenheid van EY NL bij de controle door EY Brazilië.

Fase 3 betrof de feitelijke uitvoering van de controlewerkzaamheden. In deze fase ontving EY NL van EY Brazilië onder meer het reporting package en het SRM. Daarnaast legde EY NL op 28 en 29 oktober 2013 een site visit af in Brazilië. Tijdens deze site visit heeft [persoon C] desgevraagd aan EY NL meegedeeld dat hij niet bekend was met mogelijke zaken die van belang zouden kunnen zijn voor de accountant. EY Brazilië rapporteerde in deze fase geen signalen van fraude ten aanzien van de MtM-waarderingen en ook door het management van Nidera en/of Nidera Brazilië werden dergelijke signalen niet afgegeven, aldus EY NL. De uitkomsten van de diverse rapportages die EY Brazilië in deze fase aan EY NL verstrekte zijn, zo stelt EY NL, besproken “tijdens de site visits/closing calls”. Er was volgens EY NL geen reden om additionele werkzaamheden uit te voeren.

In fase 4 ten slotte stelde EY NL een eigen Summary Review Memorandum ten aanzien van de Nidera-groep op en beschreef EY NL haar eigen controlewerkzaamheden in de ISA 600 Group Enabler. EY NL concludeerde, mede op basis van de bevindingen van EY Brazilië, dat zij voldoende controlewerkzaamheden had verricht in haar rol als groepsaccountant.

EY NL heeft met de in 10.75 tot en met 10.78 weergegeven stellingen in grote lijnen uiteengezet waaruit haar controlewerkzaamheden als groepsaccountant van Nidera (in 2013) bestonden. COFCO Coöp heeft deze stellingen alleen betwist waar het gaat om fase 3. Zij heeft onderbouwd gesteld dat EY NL pas na de site visit de SRM van EY Brazilië ontving. Daarop wordt hierna teruggekomen. Voor het overige staat de inrichting van de controle vast.

In de engagement letter met Nidera heeft EY NL bepaald dat de Braziliaanse activiteiten bij de controlewerkzaamheden voor boekjaar 2013, haar “central focus point” waren. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat bijzondere aandacht moest worden besteed aan de controlewerkzaamheden met betrekking tot de financiën en, in het bijzonder, de als significant risk aangemerkte MtM-waardering die Nidera Brazilië gebruikte. Dat noopte ertoe dat gespecificeerde controlewerkzaamheden werden verricht gericht op de MtM-waardering (NV COS 600.27).

Dat dergelijke, voldoende op de vastgestelde risico’s inspelende, controlewerkzaamheden door EY NL zijn opgenomen in de instructies aan EY Brazilië als accountant van dit groepsonderdeel, is naar het oordeel van de rechtbank niet genoegzaam gesteld of gebleken. In fase 1 heeft EY NL in de interoffice engagement instructions de minimaal ten aanzien van de MtM-waardering te verrichten werkzaamheden opgegeven aan EY Brazilië (het schema in section B-3). Zonder nadere toelichting, die in EY NL in zoverre niet heeft gegeven, is niet aanstonds duidelijk dat hiermee is aangesloten bij de specifieke situatie bij Nidera Brazilië, waarin diverse berekeningen werden uitgevoerd in de MtM-spreadsheet en waarin sprake was van niet op elkaar aansluitende (en deels nieuwe) boekhoud- en administratiesystemen. Dat volgt ook niet (op een voor de rechtbank inzichtelijke wijze) uit de overige, door EY NL in het geding gebrachte stukken uit haar controledossier. Ook de eigen deskundige van EY NL, professor [persoon L] (hierna: [persoon L] ) schrijft dat hij zou verwachten dat er in fase 1 meer aandacht aan de MtM-waardering zou zijn gegeven. [persoon L] zegt in zijn rapport van 4 maart 2024 weliswaar dat EY NL volgens hem zeer specifiek is geweest bij de aansturing van component auditors op het onderwerp “MtM-valuation inventory balances and forward positions”, maar hij maakt daarbij tevens de kanttekening dat hij verwacht zou hebben dat iets meer aandacht in de instructies ten aanzien van de MtM-waardering zou zijn besteed aan de MtM-spreadsheet, met name ten aanzien van de betrouwbaarheid daarvan en de aanwezige valutarisico’s.

De rechtbank constateert in dit verband dat EY NL zelf op 29 november 2013 aan Nidera rapporteerde “We further note that the company still uses a lot of spreadsheets, such as for the critical mark to market valuations. Spreadsheets are by definition more difficult to control and prone to errors” (zie r.o. 5.24). Dat zij hieraan voor boekjaar 2013 gevolgen heeft verbonden ten aanzien van de eigen regie op en (na)controle van dit kritieke punt, volgt niet uit de stellingen van EY NL.

Volgens [persoon L] zijn de betrokken accountants ervan uitgegaan dat het een en ander bij de uitwerking van de lokale controle-aanpak door de component auditors een plek zou krijgen conform de EY-GAM. Dat en hoe EY NL erop heeft toegezien dat dat inderdaad een plek heeft gekregen in de lokale controle-aanpak, volgt niet uit haar stellingen. Dat behoorde naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden, gelet op de doelstelling in NV COS 600.8 dat de groepsaccountant duidelijk communiceert met de component accountant teneinde voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen, wel tot de taak van EY NL.

Ter zitting heeft EY NL verklaard dat de door EY Brazilië toe te passen EY-GAM een substantiële tekst - van tientallen bladzijden - bevat over de wijze waarop controlewerkzaamheden zoals die ten aanzien van MtM-waarderingen dienen te worden ingericht en uitgevoerd. Dit deel van EY-GAM heeft EY NL evenwel niet in het geding gebracht en deze stelling had zij ook niet eerder ingenomen. De rechtbank kan dit standpunt dan ook niet betrekken bij de beoordeling van de vraag of EY NL EY Brazilië voldoende heeft geïnstrueerd, nu daarover geen deugdelijk debat mogelijk is geweest, nog daargelaten dat EY NL ook niet concreet heeft uitgewerkt en onderbouwd dat en hoe zij het ertoe heeft geleid en erop heeft toegezien dat EY Brazilië aan die normen uit de EY-GAM invulling gaf, zodat daarmee aan die normen werd voldaan.

EY NL voert aan dat zij in fase 2, tijdens het Global Team Planning Event op 19 en 20 juni, specifiek aandacht heeft besteed aan de MtM-waardering. Uit de slides van de presentaties die EY NL ter ondersteuning van die stelling heeft overgelegd volgt evenwel niet meer dan dat de MtM-waardering is genoemd als significant risico en als frauderisico en dat is verzocht “Section B-3” met de vereiste, specifieke controlewerkzaamheden goed te bekijken. Dat en in hoeverre een en ander inhoudelijk is besproken, volgt daaruit niet. Uit een door EY NL overgelegde mailwisseling met EY Brazilië (productie 101 bij dupliek) blijkt weliswaar dat EY NL’s Primary Team - aanvankelijk naar aanleiding van het ASM van EY Brazilië - heeft (door)gevraagd over bepaalde aandachtspunten, maar ook daaruit komt geen gepast indringende aandacht voor de MtM-waardering naar voren.

EY NL stelt verder dat zij bij gelegenheid van de site visit van 28 en 29 oktober 2013 de uitkomsten van de controlerapportages van EY Brazilië met EY Brazilië heeft besproken, waaronder het SRM. Niet in geschil is dat het SRM een samenvatting bevat van de controlewerkzaamheden ten aanzien van de significante risico's en frauderisico's, alsmede de bevindingen daarover, in relatie tot de uitgevoerde controlewerkzaamheden op het reporting package van Nidera Brazilië. COFCO Coöp heeft ter zitting onweersproken gesteld dat dit de belangrijkste rapportage van EY Brazilië was en dat komt ook naar voren uit hetgeen daaruit onder 5.23 hierboven is geciteerd. EY Brazilië deelde daarin haar bevindingen naar aanleiding van de door haar inmiddels afgeronde controlewerkzaamheden met EY NL. COFCO Coöp heeft er terecht op gewezen dat het SRM van een latere datum is dan de site visit en dus toen niet kan zijn besproken. Ook uit de stellingen van EY NL volgt dat de controlewerkzaamheden van EY Brazilië ten tijde van de site visit nog niet klaar waren. Zij stelt immers dat EY Brazilië bij die gelegenheid een presentatie heeft gegeven over door haar uitgevoerde en nog uit te voeren controlewerkzaamheden. Dat betekent dat EY NL ten tijde van de site visit dus onmogelijk een compleet, afgerond en definitief beeld van de uitkomsten van de door EY Brazilië uitgevoerde controle op het reporting package kan hebben verkregen. Dat, wanneer en hoe zij dat complete beeld later alsnog heeft verkregen en de controle-uitkomsten met EY Brazilië heeft besproken, zo nodig doorvragend, is niet duidelijk geworden.

De gegevens die kunnen staven dat EY NL aan de op haar als groepsaccountant rustende verplichtingen heeft voldaan en aldus geen beroepsfout heeft gemaakt, bevinden zich in haar domein. Dat rechtvaardigt dat op EY NL terzake een verzwaarde motiveringsplicht rust. Aan die verzwaarde motiveringsplicht heeft EY NL onvoldoende invulling gegeven. EY NL heeft weliswaar het een en ander gesteld over de uitvoering van haar controletaak en ook enige stukken uit haar controledossier in het geding gebracht, maar als weerlegging van de stellingen van COFCO Coöp zijn deze nog niet voldoende. Gelet op de verhouding tussen EY NL en EY Brazilië was EY NL bovendien in de gelegenheid om nadere adstructie van haar stellingen te verkrijgen door de controledossiers op te vragen bij EY Brazilië en daaruit informatie over te leggen. Dat heeft zij zonder toelichting nagelaten.

De stelling van EY NL dat door de accountant op basis van de NV COS 230.A5 mondelinge toelichtingen kunnen worden gebruikt om informatie die in het controledossier is opgenomen uit te leggen of te verduidelijken, waarmee zij kennelijk wil betogen dat het niet uitsluitend op het controledossier aankomt, passeert de rechtbank.

Dergelijke mondelinge toelichtingen (door de component accountant, EY Brazilië) aan EY NL kunnen op zichzelf geen zelfstandige, adequate onderbouwing vormen voor de werkzaamheden die de component accountant heeft verricht of voor de conclusies die hij heeft getrokken, maar kunnen slechts worden gebruikt om informatie die in de controledocumentatie is opgenomen uit te leggen of te verduidelijken. Vereist is dus in de eerste plaats dat voldoende en geschikte controle-informatie in de controledocumentatie voorhanden is. Dat EY NL daarover is komen te beschikken is vooralsnog onvoldoende onderbouwd.

Dat geldt te meer voor zover EY NL in dit verband ook de toelichting van Nidera Brazilië aan EY NL (via EY Brazilië of rechtstreeks) op het oog had. De toelichting van EY NL dat [persoon C] haar tijdens de site visit heeft bevestigd dat er geen bijzonderheden waren, is in dit opzicht niet voldoende.

Tegen de achtergrond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat COFCO Coöp, op wie de stelplicht rust, binnen de grenzen van haar mogelijkheden voldoende heeft gesteld en onderbouwd en EY NL voorshands onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat EY NL, voor het deel van de groepscontrole dat Nidera Brazilië betrof

(i) niet een controlesysteem heeft opgezet en geïmplementeerd dat voldoende inspeelde op de ingeschatte risico’s, met name de MtM-waardering,

(ii) in dat kader de controle-uitkomsten niet in voldoende mate met EY Brazilië heeft besproken en, zo nodig, heeft doorgevraagd en/of aanvullende controlewerkzaamheden aan EY Brazilië heeft opgedragen,

(iii) de verkregen controle-informatie niet voldoende heeft geëvalueerd, zodat

(iv) EY NL heeft nagelaten de groepscontrole ten aanzien van groepsonderdeel Nidera Brazilië zo op te zetten en uit te (laten) voeren dat zij overeenkomstig de voorschriften in de NV COS over voldoende en geschikte controle-informatie beschikte om zich een oordeel te kunnen vormen over de juistheid van de geconsolideerde jaarrekening 2013.

De rechtbank acht deze feiten voorshands bewezen.

EY NL zal worden toegelaten tot tegenbewijs op (alleen) deze punten (10.87 i-iv).

Indien EY NL niet slaagt in dat tegenbewijs, staat vast dat haar groepscontrole(aanpak) ten aanzien van het groepsonderdeel Nidera Brazilië in boekjaar 2013 niet deugdelijk was, en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens COFCO Coöp. Indien zij wel slaagt in het tegenbewijs, wordt de vordering van COFCO Coöp op EY NL, voor zover het de jaarrekening 2013 betreft, afgewezen.

Boekjaar 2013 - Aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade

COFCO Coöp vordert (onder a) een verklaring voor recht dat EY NL en EY Brazilië onrechtmatig hebben gehandeld jegens haar en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade. Zij vordert (onder c) een hoofdelijke veroordeling van EY NL en EY Brazilië tot vergoeding van de door COFCO Coöp geleden schade, nader op te maken bij staat.

Volgens EY NL en EY Brazilië moeten deze vorderingen hoe dan ook worden afgewezen omdat COFCO Coöp geen schade heeft geleden door eventueel onrechtmatige handelen met betrekking tot het boekjaar 2013, althans omdat zij de mogelijkheid van schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Zij voeren hiertoe het volgende aan.

De 2014-transactie is zo vormgegeven dat sprake was van een flexibele prijs. Bij de 2014-transactie zijn verschillende garanties overeengekomen die tot een neerwaartse aanpassing van de prijs zouden leiden als de financiële situatie van Nidera zou blijken af te wijken van de cijfers die COFCO Coöp en Cygne als leidend hadden aangemerkt bij het aangaan van de 2014-transactie. Het risico op een slechtere financiële situatie van Nidera dan voorzien was daarmee verdisconteerd en volledig afgedekt in de 2014-transactie. De claims onder de bedoelde garanties dekten de eventuele schade van COFCO Coöp bij de 2014-transactie ruimschoots. COFCO Coop heeft aanvankelijk ook aanspraak gemaakt op betaling onder deze garanties door Cygne, maar heeft deze claim uitgeruild tegen een lagere koopprijs bij de 2016-transactie. Door afstand te doen van die garanties en bij de 2016-transactie geen nieuwe garanties te bedingen, heeft COFCO Coöp in feite aangegeven dat zij de Nidera-aandelen accepteert zoals ze zijn, ongeacht de uitkomsten van de balance sheet review.

In het quantum-vonnis is bij vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid van Cygne voor bedrog bij de 2016-transactie, uitgegaan van een counterfactual waarbij COFCO Coöp de garanties uit de 2014-transacties zou hebben opgegeven, tegen een koopprijs bij de 2016-transactie die USD 123,8 miljoen lager zou zijn geweest. Dat bedrag is reeds toegewezen aan COFCO Coöp. Daarmee is haar schade volledig vergoed.

De 2014- (en de 2016-)transactie was voor COFCO Coöp zeer profijtelijk. Ze is door de transactie(s) in een betere marktpositie gekomen en heeft synergievoordelen verkregen. Uit de eigen jaarrekeningen van COFCO Coöp en Nidera volgt dat COFCO Coöp geen afboekingen heeft gedaan op de met de transacties behaalde goodwill en COFCO Coöp presenteert haar investeringen in Nidera nog steeds als winstgevend.

De rechtbank overweegt als volgt. In r.o. 10.34 is al overwogen dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is. Het hoeft niet aannemelijk te zijn dat enige schade is geleden. Of COFCO Coöp in het kader van de 2014-transactie schade heeft geleden, wordt bepaald door vergelijking van de situatie waarin COFCO Coöp thans mèt de beroepsfout van EY Brazilië en de voorshands aangenomen beroepsfout van EY NL verkeert, met de situatie waarin COFCO Coöp zou hebben verkeerd als die beroepsfouten niet waren gemaakt.

Op dit moment kan de rechtbank niet vaststellen dat de bedoelde hypothetische situatie en de werkelijke situatie voor COFCO Coöp tot hetzelfde financiële resultaat leiden. De rechtbank gaat ervan uit dat indien de beroepsfouten niet waren gemaakt, naar voren zou zijn gekomen dat de boekhouding van Nidera Brazilië substantiële overwaarderingen bevatte en vervolgens geen goedkeurende verklaring zou zijn afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2013, althans niet zonder voorafgaand onderzoek naar de overwaarderingen en aanpassing van die jaarrekening. De rechtbank acht voorshands aannemelijk dat COFCO Coöp in dat geval de 2014-transactie zou hebben doorgezet, maar onder voor haar gunstiger voorwaarden. Dat maakt de mogelijkheid van schade aannemelijk.

De rechtbank acht voorshands onvoldoende duidelijk alle schade reeds is afgedekt door de aangepaste koopprijs voor de aandelen bij de 2016-transactie. Die aanpassing hield immers verband met de ontdekking van de biofuel-kwestie en de seeds-kwestie, en niet - en zeker niet in overwegende mate - met de onregelmatigheden bij Nidera Brazilië. Dat de 2014-transactie tot stand kwam in een biedingsproces met meerdere bieders, staat aan aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade niet in de weg. De geconsolideerde jaarrekening 2013 was immers voor alle bieders beschikbaar en bij gebreke van omstandigheden die in andere richting wijzen ligt voor de hand dat het aan het licht komen van de overwaarderingen ook jegens andere bieders een prijsdrukkend effect zou hebben gehad.

Dat de transacties op verschillende vlakken profijtelijk zijn geweest voor COFCO Coöp en dat winst wordt gemaakt op de investeringen, betekent niet dat de mogelijkheid dat schade is geleden afwezig is. Zoals gezegd, de vraag of schade is geleden wordt beantwoord door vergelijking van de hiervoor beschreven hypothetische situatie met de werkelijke situatie waarin COFCO Coöp zich bevindt.

Dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, wordt ook niet anders doordat COFCO Coöp ingevolge het quantum-vonnis van Cygne een vergoeding van USD 123,8 miljoen heeft ontvangen. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat het gerechtshof Amsterdam inmiddels de vordering tot vernietiging van het quantum-vonnis heeft afgewezen (zie 5.78. Het arrest van het hof is op rechtspraak.nl gepubliceerd onder ECLI:NL:GHAMS:2024:2078. Het is de rechtbank niet bekend of er cassatie is ingesteld.)

De rechtbank licht dit toe.

De vraag of COFCO Coöp de schade die zij (mogelijk) heeft geleden als gevolg van door EY Brazilië en EY NL gemaakte fouten kan laten begroten bij staat, is principieel een andere vraag dan of Cygne de aan haar toegerekende schade geheel of ten dele aan COFCO Coöp heeft vergoed.

Het is immers niet zeker dat de vergoeding die Cygne heeft betaald ziet op dezelfde schade als waarvoor in deze procedure in verbinding met de schadestaatprocedure aansprakelijkheid kan komen vast te staan. Dat is in de eerste plaats zo omdat het arbitraal vonnis is gewezen tussen andere partijen, namelijk COFCO Coöp en Cygne, naar aanleiding van een partijdebat dat in deze procedure niet, althans niet volledig, bekend is. De vergoeding ziet bovendien expliciet alleen op de 2016-transactie en strekt tot vergoeding van de schade veroorzaakt door bedrog van Cygne bij die transactie. De omvang van de vergoeding is door de arbiters gebaseerd op een andere hypothetische (counterfactual) situatie, waarin COFCO Coöp ook indien zij vóór het sluiten van de 2016-transactie kennis zou hebben gehad van de inhoud van de balance sheet review, afstand zou hebben gedaan van de garanties uit de 2014-transactie. Dat is een andere vermogensvergelijking dan hier aan de orde is, waarbij het erom gaat wat er zou zijn gebeurd als de beroepfout(en) niet was(/waren) gemaakt.

In een op deze procedure volgende schadestaatprocedure kan worden beoordeeld of en hoeveel schade concreet is (en/of zal worden) geleden en of deze schade al (geheel of ten dele) door derden -Cygne- is vergoed. Die vraag zal dan vermoedelijk in de sleutel van art. 6:100 BW worden beantwoord, waarbij meeweegt in hoeverre toerekening van het opgekomen voordeel redelijk is.

EY NL en EY Brazilië voeren in dit kader nog aan dat COFCO Coöp geen belang heeft bij haar vorderingen omdat een eventueel door hen te betalen schadevergoeding via de vrijwaringsprocedures zal worden verhaald op diverse Nidera-vennootschappen en daarmee dus op (indirecte) dochtervennootschappen van COFCO Coöp. De rechtbank overweegt dat het weliswaar mogelijk is dat de schade uiteindelijk geheel of ten dele door de Nidera-vennootschappen moet worden gedragen, maar dat veel van in dat verband relevante factoren nog ongewis zijn. Op dit moment kan dan ook niet geoordeeld worden dat COFCO Coöp om die reden geen belang heeft bij haar vorderingen.

Het vertrouwen op de geconsolideerde jaarrekening 2013

In verband met de aannemelijkheid van de schade als gevolg van de (al dan niet voorshands) aangenomen beroepsfouten overweegt de rechtbank nog het volgende over het causaal verband.

EY NL en EY Brazilië betwisten dat COFCO Coöp bij de 2014-transactie op de geconsolideerde jaarrekening 2013 heeft vertrouwd. Ter zitting is onbetwist door COFCO Coöp naar voren gebracht dat de door EY NL goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening 2013 in de dataroom is geplaatst die ten behoeve van de bieders in het biedingsproces van Project Swan was opengesteld. Niet betwist is voorts dat EY China op 20 december 2013 aan COFCO c.s. een geactualiseerd due diligence-rapport heeft verstrekt waarin de inmiddels goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening 2013 werd betrokken. Dat volgt ook daaruit dat verwijzingen naar de jaarrekening in dat geactualiseerde rapport waren vervangen door “audited”, waar in de eerdere versie “unaudited” stond. Op diezelfde dag heeft COFCO c.s. een bindend bod uitgebracht op aandelen in Nidera. In de financiële onderbouwing in de bid letter is op meerdere plaatsen verwezen naar de audited cijfers. Hiermee heeft COFCO Coöp naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij op de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening 2013 heeft vertrouwd bij het aangaan van de 2014-transactie.

De betwistingen op dat punt overtuigen niet. Dat de gecontroleerde cijfers niet één op één zijn terug te voeren op de biedingen die COFCO c.s. heeft uitgebracht, laat onverlet dat de goedgekeurde jaarcijfers een rol van betekenis speelden voor COFCO Coöp bij de overname van de aandelen. Datzelfde geldt voor de stelling van EY Brazilië dat het definitieve rapport van de door COFCO c.s. uitgevoerde due diligence nog niet gereed was op het moment dat de 2014-transactie werd gesloten. De audited cijfers waren immers verwerkt in de versie van het due diligence rapport dat op dat moment wél voorhanden was. Dat er sprake was van een verkoop met meerdere andere bieders en COFCO Coöp haar bod mede zal hebben afgestemd op haar inschatting wat andere bieders zouden doen, betekent evenmin dat COFCO bij haar beslissing niet (mede) op de jaarrekening is afgegaan.

10.100. Dat het COFCO-concern grote geopolitieke en/of strategische belangen had bij het verkrijgen van het aandelenbelang in Nidera, betekent evenmin dat zij niet op de jaarrekening 2013 heeft vertrouwd. Dat het COFCO-concern, zoals EY Brazilië stelt, Nidera koste wat kost wilde “inlijven”, ziet niet rechtstreeks op de prijs en rechtvaardigt niet de conclusie dat de goedgekeurde geconsolideerde jaarcijfers van Nidera van 2013 geen enkele rol speelden bij de uiteindelijke prijs die COFCO c.s. bij de 2014-transactie heeft betaald.

10.101. Op deze gronden staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat op die cijfers is vertrouwd door COFCO Coöp. Hiermee is het debat op dit punt gesloten. In de schadestaatprocedure kan op dit aspect van het causaal verband niet meer worden teruggekomen.

Eindconclusie boekjaar 2013

10.102. Hiervoor is vastgesteld dat EY Brazilië de op haar rustende zorgplicht jegens COFCO Coöp heeft geschonden en aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor zover COFCO Coöp daardoor schade heeft geleden. Geoordeeld is dat de mogelijkheid dat COFCO Coöp schade heeft geleden door deze beroepsfout van EY Brazilië, voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat de vorderingen van COFCO Coöp onder a), tot verklaring voor recht dat EY Brazilië onrechtmatig heeft gehandeld jegens COFCO Coöp en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat en de vordering onder c) tot veroordeling van EY Brazilië tot vergoeding van die schade op te maken bij staat, op ieder punt behalve de hoofdelijkheid al toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de vordering onder d) tot vergoeding van de proceskosten.

De beslissingen zullen om nodeloze processuele complicaties te voorkomen worden aangehouden totdat ook jegens EY NL (en mogelijk CIL) een eindvonnis kan worden gewezen.

10.103. EY NL zal worden toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte feiten als weergegeven in 10.87. Hoewel de rechtbank op dit moment geen aanleiding ziet om een deskundigenbericht te entameren is voorstelbaar dat de benoeming van een deskundige op enig moment zinvol zal zijn; partijen kunnen zich daarover uitlaten. Ieder verder oordeel wordt aangehouden.

Boekjaar 2014

10.104. COFCO Coöp stelt dat zij bij de in augustus 2016 gesloten 2016-transactie is misleid door de onjuiste voorstelling van de financiële situatie van Nidera in de geconsolideerde jaarrekening 2014. De geconsolideerde jaarrekening 2014 is op 28 november 2014 goedgekeurd door EY NL. De onderhandelingen over de 2016-transactie vonden plaats in het voorjaar en de zomer van 2016. Op 24 mei 2016 is de geconsolideerde en door EY NL goedgekeurde jaarrekening 2015 vastgesteld. Ook daarop stelt COFCO Coöp te hebben vertrouwd. Bij gebreke van een nadere onderbouwing ligt niet voor de hand dat aan een eventueel vertrouwen door COFCO Coöp op de geconsolideerde jaarrekening 2014 een zelfstandige betekenis toekomt naast het gestelde afgaan op de jaarrekening over 2015.

10.105. COFCO Coöp heeft ook niet duidelijk gemaakt dat zij door eventuele zorgplichtschendingen van EY NL en EY Brazilië ten aanzien van boekjaar 2014 meer of andere schade lijdt dan de schade die zij op basis van de zorgplichtschendingen met betrekking tot boekjaren 2013 of 2015 stelt te lijden.

10.106. Het voorgaande maakt naar het oordeel van de rechtbank dat COFCO Coöp geen zelfstandig belang heeft bij beoordeling van haar vorderingen ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening 2014. De rechtbank kan volstaan met beoordeling van de verwijten ten aanzien van de boekjaren 2013 en 2015.

Boekjaar 2015 - de verwijten aan EY Brazilië en EY NL

10.107. Volgens COFCO Coöp hebben EY NL en EY Brazilië bij hun respectieve controlewerkzaamheden in het kader van de geconsolideerde jaarrekening 2015 niet de vereiste zorg in acht genomen nu zij – onder andere – niet geïdentificeerd hebben dat in de boekhouding van Nidera Brazilië automatisch gegenereerde wisselkoerscorrecties, leidend tot een aanzienlijk valutaverlies, ten onrechte - want in strijd met IAS 21 - waren teruggedraaid via een handmatige boeking van USD 83,1 miljoen in de Prepayment FX van Nidera Brazilië. Als gevolg hiervan gaf de geconsolideerde jaarrekening 2015 een onjuist beeld van de financiële positie van Nidera en Nidera Brazilië.

10.108. De hiervoor genoemde handmatige boeking vond volgens COFCO Coöp plaats tegen de achtergrond van het moeten terugdraaien van ten onrechte door Nidera Brazilië toegepaste cash flow hedge accounting ten aanzien van de door Nidera Brazilië aan boeren gedane aanbetalingen (de prepayments), hetgeen niet uit de audits van EY NL en EY Brazilië was gekomen.

Volgens COFCO Coöp moest bij het terugdraaien daarvan op grond van IAS 21 de wisselkoers per balansdatum worden gebruikt voor de waardering van de aanbetalingen en niet de historische wisselkoers. De handmatige boeking leidde ertoe evenwel toe dat de historische koers werd gebruikt, aldus COFCO Coöp, zodat de cijfers over 2015 te hoog uitvielen. Volgens COFCO Coöp is dit bewust gedaan om de valutaverliezen te vermijden en moet dit worden gezien als een voortzetting van de eerdere fraude. Het verwijt van COFCO Coöp aan EY NL en EY Brazilië is dat zij de foutieve handmatige boeking niet hebben ontdekt bij hun controlewerkzaamheden.

EY Brazilië

10.109. Volgens EY Brazilië heeft Nidera Brazilië nadat het management van de Nidera-groep tot het nieuwe inzicht kwam dat de aanbetalingen niet als monetary asset mochten worden beschouwd, de aanbetalingen als non-monetary verwerkt tegen de historische wisselkoers ten tijde van het sluiten van de contracten. Omdat de aanbetalingen in SAP tegen de wisselkoers op balansdatum waren verwerkt, moest een handmatige boeking plaatsvinden om een waardering tegen historische wisselkoers te bewerkstelligen. Omdat de Braziliaanse real inmiddels minder waard was geworden ten opzichte van de US dollar, leidde dit tot een positieve correctie van USD 83,1 miljoen omdat de historische koers gunstiger was. Daarmee werd het resultaat dus verhoogd. Volgens EY Brazilië heeft de handmatige boeking in alle openheid plaatsgevonden en heeft zij deze boeking bij haar werkzaamheden ten behoeve van het reporting package wel geïdentificeerd maar was zij toen, net als Nidera Brazilië, van oordeel dat er met de historische wisselkoers van de contractdatum gewerkt moest worden. Volgens EY Brazilië heeft ze hiermee niet onrechtmatig gehandeld jegens COFCO Coöp omdat sprake is van een theoretische kwestie over de wijze van verslaggeving. COFCO Coöp was toen dit speelde als meerderheidsaandeelhouder “in control” bij Nidera en had een meerderheid in de RvC, aldus EY Brazilië, zodat COFCO Coöp de boeking had kunnen zien en de discussie hierover wel moet hebben meegekregen.

10.110. De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat in de periode voorafgaand aan de hierboven bedoelde afboeking sprake was van een aanzienlijke daling van de koers van de Braziliaanse real ten opzichte van de US dollar. Evenmin in geschil is dat de waarde van de door Nidera Brazilië aan boeren gedane aanbetalingen daardoor met circa USD 110 miljoen afnam. Nidera Brazilië heeft in 2015 kennelijk geprobeerd dat koersrisico af te dekken middels cash flow hedge accounting. Toen duidelijk werd dat cash flow hedge accounting voor de aanbetalingen op grond van de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS) niet kon worden toegepast en moest worden teruggedraaid, heeft de handmatige boeking plaatsgevonden. De handmatige boeking leidde ertoe dat voor de waarde van aanbetalingen van Nidera Brazilië de hogere historische wisselkoers werd gebruikt en niet de lagere slotkoers op de balansdatum. Tussen partijen en hun deskundigen staat vast staat dat dat onjuist was en dat ingevolge IAS 21 de slotkoers op de balansdatum had moeten worden toegepast. Een en ander is ook aangepast en verwerkt in de jaarrekening van Nidera Brazilië van 2016 en in de geconsolideerde jaarrekening 2016. Bij haar werkzaamheden voor het reporting package ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekening 2015 heeft EY Brazilië kennelijk aanvankelijk niet ingezien dat (haar toenmalige inzicht over) de wijze waarop de aanbetalingen boekhoudkundig werden verwerkt, niet juist was.

10.111. Daarmee is EY Brazilië tekortgeschoten in haar taak als accountant van het groepsonderdeel Nidera Brazilië. EY Brazilië erkent dat de aanbetalingen in 2015 onjuist, want tegen te hoge wisselkoersen, gewaardeerd zijn. Volgens EY Brazilië heeft de afboeking in openheid plaatsgevonden. Dat op zich doet niet ter zake, nu deze waardering, gegeven de toepasselijke regelgeving, incorrect was. Nidera Brazilië geeft geen verklaring voor haar gewijzigde standpunt ten aanzien van de juistheid van de afboeking. Over nieuwe regelgeving of jurisprudentie of andere relevante ontwikkelingen is niets gesteld of gebleken. Van EY Brazilië als controlerend accountant wordt de vakkennis verwacht die een redelijk zorgvuldig en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben en die tot een van aanvang af juiste opvatting zou hebben geleid. Onterechte goedkeuring als gevolg van tekortschietende vakkennis levert, indien dat tot een materiële afwijking leidt, een beroepsfout op. EY Brazilië had dus bij haar controlewerkzaamheden ten behoeve van het reporting package voor de geconsolideerde jaarrekening 2015 kunnen en moeten constateren dat deze, haar bekende, grote handmatige boeking (feitelijk drie boekingen) niet toelaatbaar was. Dat heeft zij kennelijk niet gedaan. Daarmee heeft EY Brazilië niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant. Dat is, gelet op het hierboven weergegeven juridisch kader en de zorgplicht jegens COFCO Coöp en uitgaand van de hierna te bespreken materialiteit, jegens COFCO Coöp onrechtmatig. Of de onjuiste boekingen al dan niet verband hielden met, of een voortzetting waren van, de eerdere fraude bij Nidera Brazilië doet in het kader van de vraag of EY Brazilië een beroepsfout heeft gemaakt niet ter zake.

10.112. EY Brazilië heeft nog aangevoerd dat COFCO Coöp bekend moet zijn geweest met de discussie over de toelaatbaarheid van deze afboeking, nu zij ten tijde van het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening 2015 als aandeelhouder betrokken was bij Nidera. EY Brazilië heeft niet concreet gemaakt hoe en wanneer COFCO Coöp van deze discussie op de hoogte heeft kunnen en moeten raken, en belangrijker, zij stelt niet waarom COFCO Coöp voor het sluiten van de 2016-transactie had moeten begrijpen dat de wijze waarop hiermee in de jaarrekening 2015 was omgegaan, onjuist was. De omstandigheid dat COFCO Coöp inmiddels aandeelhouder was van Nidera en dat zij commissarissen had benoemd is daarvoor onvoldoende. De rechtbank verwerpt dit verweer.

EY NL

10.113. EY NL voert aan dat Nidera vóór 2015 niet werkte met cash flow hedge accounting en dat Nidera Capital, toen zij dat in 2015 wel ging doen, de voorwaarden daarvoor heeft vastgelegd in de “Nidera Accounting Policies”. Daarin is vastgelegd dat de hier bedoelde aanbetalingen classificeerden als non-monetary zodat zij op grond van de daarvoor geldende, strikte regels niet konden worden gebruikt voor cash flow hedge accounting. Volgens EY NL zijn de aanbetalingen in de geconsolideerde jaarrekening 2015 op de juiste wijze, namelijk als non-monetary geclassificeerd en is de cash flow hedge accounting op de juiste wijze toegepast. EY NL stelt dat zij niet aanwezig was bij de discussies over deze kwestie. Volgens EY NL was de bespreking waarnaar COFCO Coöp in dit kader verwijst niet met haar, maar met EY Nederland Tax. De e-mail van [persoon E] (5.48) over de classificatie van de aanbetalingen heeft EY NL doorgestuurd naar EY Brazilië, met het verzoek hier specifiek aandacht aan te besteden bij het uitvoeren van haar controlewerkzaamheden. Daarbij geeft EY NL aan dat de handmatige boekingen van USD 83,1 miljoen in de Prepayment FX, en dus ook de mail van [persoon E] , niets te maken hebben met de discussie over de cash flow hedge accounting.

10.114. De rechtbank overweegt als volgt.Ook ten aanzien van EY NL staat vast dat de aanbetalingen in boekjaar 2015 onjuist zijn gewaardeerd. Immers, EY NL heeft er door het afgeven van een goedkeurende verklaring bij de geconsolideerde jaarrekening 2016 waarin deze onjuistheid is hersteld, blijk van gegeven dat ook volgens haar - al dan niet bij nader inzien - sprake was van een onjuiste verwerking van de aanbetalingen in boekjaar 2015.

10.115. EY NL heeft geen stellingen ingenomen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zij deze onjuistheid bij haar controlewerkzaamheden in het kader van de geconsolideerde jaarrekening 2015 niet had hoeven opmerken. EY NL was door Nidera gevraagd om specifiek op deze materie te letten bij haar controle. In een e-mailbericht van 21 januari 2016 heeft Nidera EY NL geïnformeerd over de aanpassingen met betrekking tot hedge accounting. In dat e-mailbericht heeft Nidera aangegeven dat er grote verschillen zijn met eerdere berekeningen, dat het belangrijkste is dat de aanbetalingen niet langer als hedge instrument gebruikt kunnen worden en dat zij in voorgaande jaren als monetary items zijn behandeld zonder dat dit ooit uit een audit was gekomen. Nidera, in de persoon van [persoon E] , vraagt EY NL in dat emailbericht om “scherp te zijn tijdens de controle van Brazil op dit soort items”, en om ook goed te kijken “naar de behandeling van de koersen van de [ge]relateerde forward purchase contracten welke gelinkt zijn met deze pre-payments” (zie 5.48). Hieruit maakt de rechtbank op dat EY NL bekend was met de koersverliezenproblematiek. De rechtbank neemt ook aan dat het EY NL bekend was dat deze problematiek speelde tegen de achtergrond van de sterke daling van de Braziliaanse real ten opzichte van de US dollar, die haar beroepshalve uiteraard bekend was.

10.116. Van EY NL als de groepsaccountant mocht verwacht worden dat zij hieraan bij haar controlewerkzaamheden extra aandacht zou geven. Uit de stellingen van EY NL en de door haar overgelegde stukken volgt niet dat zij de waardering van de aanbetalingen en daarbij gehanteerde koersen die benodigde extra aandacht heeft gegeven. EY NL heeft het hiervoor bedoelde e-mailbericht van Nidera Capital weliswaar doorgezonden aan EY Brazilië, maar gesteld noch gebleken is dat zij er vervolgens op heeft toegezien dat hier navolging aan werd gegeven, zoals op haar weg lag als accountant verantwoordelijk voor de controle van de geconsolideerde jaarrekening 2015. Door dat niet te doen, heeft EY NL niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend groepsaccountant. Dat levert, uitgaande van de hierna te bespreken materialiteit, een beroepsfout op van EY NL. Dat volgens EY NL in de accounting policies van Nidera (Capital) was vermeld dat de aanbetalingen tegen de historische kostprijs, en dus tegen de historische wisselkoers moesten worden gewaardeerd, verandert dat niet. Dat is kennelijk niet een naar boekhoudkundige standaarden - in het bijzonder IAS 21 - toegestane waardering van de aanbetalingen en EY NL had, zeker gelet op de waarschuwing van Nidera Capital, een eigen verantwoordelijkheid om dat te constateren. Dat COFCO Coöp van deze kwestie op de hoogte was, is – zoals hiervoor ten aanzien van EY Brazilië overwogen – niet voldoende concreet gesteld of gebleken. Of de onjuiste boekingen al dan niet verband hielden met, of een voortzetting waren van, de eerdere fraude bij Nidera Brazilië doet in het kader van de vraag of EY NL een beroepsfout heeft gemaakt niet ter zake.

Materialiteit

10.117. Van een beroepsfout van EY NL en EY Brazilië is pas sprake indien de hiervoor genoemde fouten tot een materiële afwijking in de geconsolideerde jaarrekening 2015 hebben geleid. Dat dit het geval is volgt reeds uit het feit dat zowel EY NL als EY Brazilië hebben ingestemd met een correctie in de geconsolideerde jaarrekening 2016 op grond van deze valutakwestie. Een en ander betekent dat EY NL en EY Brazilië jegens COFCO Coöp aansprakelijk zijn voor zover COFCO Coöp door de hier bedoelde beroepsfouten schade heeft geleden. De omvang van die afwijking kan in dit stadium in het midden blijven.

Overige verwijten aan EY NL en EY Brazilië

10.118. De overige door COFCO Coöp gestelde onregelmatigheden met betrekking tot boekjaar 2015, die zien op de MtM-waardering, zijn van ondergeschikt belang. COFCO Coöp stelt zelf dat de door Nidera Brazilië in eerdere boekjaren in de MtM-waardering gepleegde boekhoudfraude zich vanaf 2014 verplaatste naar de Prepayment FX. Dat hetgeen in de MtM-waardering nog resteerde aan onregelmatigheden in dit boekjaar tot een materiële afwijking heeft geleid is onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

Aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade

10.119. Zowel EY NL als EY Brazilië betwist dat COFCO Coöp schade heeft geleden door eventuele onjuistheden in de geconsolideerde jaarrekening 2015. Volgens EY NL en EY Brazilië is eventuele schade van COFCO Coöp verband houdend met de 2016-transactie reeds vergoed door de betaling door Cygne van USD 123,8 miljoen uit hoofde van het quantum-vonnis. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen over dit verweer ten aanzien van boekjaar 2013 is overwogen (zie met name r.o. 10.95 en 10.96) hetgeen (grotendeels) ook voor boekjaar 2015 opgaat. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat mogelijk schade kan zijn geleden als gevolg van de beroepsfouten van EY NL en EY Brazilië. Voor een veroordeling tot betaling van schadevergoeding te begroten bij staat is dat voldoende. Of de (eventueel) door de beroepsfouten veroorzaakte schade inmiddels is vergoed door de schadevergoeding die Cygne heeft betaald en die was vastgesteld in de beslissing op een vordering met een andere grondslag en aan de hand van een andere counterfactual kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Het vertrouwen op de geconsolideerde jaarrekening 2015

10.120. COFCO Coöp stelt dat zij pas in november 2016 op de hoogte was van de voorlopige resultaten van de balance sheet review. Volgens COFCO Coöp waren er dan ook geen redenen voor haar om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de cijfers zoals die bleken uit de geconsolideerde jaarrekening 2015. Daarop is volgens COFCO Coöp dan ook bij het aangaan van de 2016-transactie vertrouwd. Toen COFCO Coöp afstand deed van claims onder de 2014-garantie, was zij volgens haar stelling alleen op de hoogte van de biofuel- en seeds-kwesties en niet van de hier bedoelde Braziliaanse onregelmatigheden.

10.121. Zowel EY Brazilië als EY NL betwist dat COFCO Coöp bij de 2016-transactie heeft vertrouwd op de geconsolideerde jaarrekening 2015, zodat zij niet is misleid door de onjuistheid daarvan. Dit raakt aan het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade. Zij voeren daartoe het volgende aan. COFCO Coöp had al enige tijd de controle binnen de Nidera-groep toen de jaarrekening 2015 werd goedgekeurd en kende daardoor de sterke en zwakke onderdelen van de groep. Daarvoor had zij de geconsolideerde jaarrekening 2015 niet nodig. COFCO Coöp was daarnaast bekend met de biofuel- en seeds- kwesties. Ook was zij bekend met het naar aanleiding van die kwesties starten van de balance sheet review, waarvan in de door EY NL goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening 2016 is aangegeven dat zij “key” was voor de betrouwbaarheid van de balans. COFCO Coöp is volgens EY NL en EY Brazilië eind juni 2016 op de hoogte gebracht van de voorlopige bevindingen uit de balance sheet review, erop neerkomend dat er mogelijk boekhoudkundige onregelmatigheden waren die nader onderzoek vergden. Volgens EY NL en EY Brazilië wist COFCO Coöp dus dat de jaarcijfers van Nidera mogelijk niet betrouwbaar waren en dat er mogelijk afboekingen zouden plaatsvinden, maar heeft zij de closing van de 2016-transactie desalniettemin nog voor de afronding van de balance sheet review afgedwongen. Dat de jaarcijfers van Nidera daarbij niet relevant voor COFCO Coöp waren volgt volgens EY NL en EY Brazilië ook daaruit dat COFCO Coöp bij de 2016-transactie afstand deed van alle garanties uit de 2014-transactie en geen nieuwe garanties bedong. Volgens EY NL en Nidera Brazilië was het niet de financiële status van Nidera die bepalend was voor het sluiten van de 2016-transactie door COFCO Coöp, maar de marktpositie en geopolitieke voordelen die COFCO Coöp daardoor verkreeg.

10.122. De rechtbank overweegt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat het in de rede ligt dat bij de beslissing tot het aangaan van een transactie van de omvang en aard als hier aan de orde, de goedgekeurde jaarcijfers van de consolidatie op zijn minst genomen enige rol spelen voor de koper. Naar het oordeel van de rechtbank heeft COFCO Coöp voldoende onderbouwd gesteld dat dat ook hier het geval was. Het is waarschijnlijk, zoals EY NL en EY Brazilië stellen, dat er ook andere, mogelijk belangrijke, deal drivers waren voor COFCO Coöp, maar dat betekent nog niet dat de financiële status van de Nidera groep geen enkele rol speelde. Dat er strategische motieven zijn voor het verwerven van een groter aandelenbelang staat er bovendien niet aan in de weg dat een koper de beste prijs wil bedingen. Bij de 2016-transactie had COFCO Coöp bovendien het voordeel dat haar onderhandelingspositie was versterkt ten opzichte van 2014: zij onderhandelde immers tegen de achtergrond van een reeds gesloten eerste transactie en meerdere vastgestelde onregelmatigheden (biofuel- en de seeds-kwesties).

10.123. Anders dan EY NL en EY Brazilië stellen, volgt uit de door hen in dat verband genoemde stukken echter niet dat COFCO Coöp vóór het sluiten van de 2016-transactie bekend was met de voorlopige bevindingen uit de balance sheet review (en daarmee met de onregelmatigheden bij Nidera Brazilië). Uit de e-mailwisseling tussen [persoon I] (Nidera) en [persoon J] (COFCO) (r.o. 5.52) volgt dat [persoon J] bekend was geworden met mogelijke onjuistheden ten aanzien van receivables in de boekhouding van Nidera Brazilië en dat [persoon I] die receivables toevallig die dag met het Braziliaanse team zou onderzoeken in het kader van de balance sheet review. Dat de inhoud van de voorlopige bevindingen van de balance sheet review, zoals EY NL en EY Brazilië stellen, toen met COFCO Coöp is gedeeld volgt daaruit niet. [persoon I] onderschrijft de onjuistheden ten aanzien van de receivables bovendien niet in dat e-mailbericht, maar geeft slechts aan dat hij bezig is met een onderzoek. Het document van 7 september 2016 waarop EY NL en EY Brazilië in dit verband ook wijzen, is een interne update van Nidera over de voortgang van de balance sheet review. Op het moment dat die update werd verstrekt, was de 2016-transactie evenwel reeds gesloten. Dat was immers gebeurd op 24 augustus 2016.

10.124. COFCO Coöp heeft daarnaast onbetwist gesteld dat bij eerdere contactmomenten, zoals bij de vergadering van de RvC en het bestuur van Nidera op 12 juli 2016 en in e-mailberichten aan [persoon J] van 10 mei 2016 naar aanleiding van vragen over mogelijk oninbare vorderingen van Nidera Brazilië, niets is vermeld over bijzondere bevindingen uit de balance sheet review ten aanzien van Nidera Brazilië.

10.125. Dat COFCO Coöp reeds enige tijd meerderheidsaandeelhouder was en dus, zoals EY NL en EY Brazilië stellen, bekend was met de sterke en zwakke onderdelen van de Nidera-groep, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer dat COFCO Coöp op de hoogte was of moet zijn geweest met de aard en omvang van de bij Nidera Brazilië spelende, in de balance sheet review aan het licht gekomen onregelmatigheden. Niet gesteld is hoe dat COFCO Coöp bekend is geworden of waarom dat haar bekend had moeten zijn. EY NL en EY Brazilië hebben hun stellingen op dit punt niet geconcretiseerd. In feite blijft het bij veronderstellingen.

10.126. Naar het oordeel van de rechtbank staat dan ook als onvoldoende betwist vast dat COFCO Coöp bij haar beslissing om verder in Nidera te investeren tegen de door haar geboden prijs, mede heeft vertrouwd op de goedgekeurde, geconsolideerde jaarrekening 2015, en dat zij dat redelijkerwijs ook mocht doen. Hiermee is het debat op dit punt gesloten. In de schadestaatprocedure kan op dit aspect van het causaal verband niet meer worden teruggekomen.

10.127. Of COFCO Coöp kan worden verweten dat zij de uitkomsten van de balance sheet review niet heeft afgewacht voordat zij de 2016-transactie aanging, zoals EY NL en EY Brazilië stellen, kan in het schadedebat wel een rol spelen, in het kader van de eventuele eigen schuld.

Eindconclusie boekjaar 2015

10.128. EY Brazilië en EY NL hebben bij hun werkzaamheden ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekening 2015 de op hen rustende bijzondere zorgplicht jegens COFCO Coöp geschonden. Daarmee hebben EY NL en EY Brazilië onrechtmatig gehandeld jegens COFCO Coöp, zodat zij op die voet schadeplichtig zijn voor zover door COFCO Coöp schade is geleden door dat onrechtmatig handelen. De vordering van COFCO Coöp onder a) tot het geven van een verklaring voor recht voor zover betrekking hebbend op boekjaar 2015 is toewijsbaar. Het gaat om een hoofdelijke aansprakelijkheid, nu EY NL en EY Brazilië beide fouten hebben gemaakt die - naar het zich thans laat aanzien en voor zover vereist voor verwijzing naar de schadestaatprocedure - dezelfde schade hebben veroorzaakt. Ook de vordering onder d) tot vergoeding van de proceskosten is toewijsbaar.

Deze beslissingen worden om onnodige processuele complicaties te voorkomen nog niet opgenomen in het dictum van dit vonnis, dat zal gebeuren in het te zijner tijd te wijzen eindvonnis.

Overige beslissingen in de hoofdzaak

Geen tussentijds hoger beroep

10.129. Het verzoek van EY Brazilië om hoger beroep tegen dit tussenvonnis en eerdere tussenvonnissen open te stellen, wordt afgewezen. Het belang om vertraging van de procedure te voorkomen prevaleert boven het belang van EY Brazilië.

Aanhouden alle overige beslissingen

10.130. Alle overige beslissingen in de hoofdzaak worden aangehouden.

11. De beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv en ex artikel 22 Rv van COFCO Coöp (over de controledossiers)

COFCO Coöp vordert jegens EY NL op grond van artikel 843 Rv (en artikel 22 Rv) afschrift van 1) alle onderdelen van de controledossiers over de periode van boekjaar 2013 tot en met boekjaar 2016 ten aanzien van de controlewerkzaamheden van EY NL met betrekking tot Nidera Brazilië, 2) alle onderdelen van de controledossiers van EY NL over diezelfde periode die zien op de werkzaamheden van EY NL als groepsaccountant in het kader van de opzet en afronding van de groepscontrole en 3) het eind 2016/begin 2017 uitgevoerde schaduwonderzoek naar de onregelmatigheden bij Nidera Brazilië. Daarnaast 4) vordert COFCO Coöp van EY NL afgifte van de stukken die COFCO Coöp ook vordert van EY Brazilië (zie hierna). Ter zitting is ook (5) afgifte van de EY-GAM verzocht, begrijpt de rechtbank.

COFCO Coöp vordert jegens EY Brazilië op grond van artikel 843a Rv (en artikel 22 Rv) afschrift van 1) alle onderdelen van haar controledossiers over de periode van boekjaar 2013 tot en met boekjaar 2016 in het kader van a) de door haar met betrekking tot Nidera Brazilië uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van de controle van de geconsolideerde jaarrekening van Nidera en b) de door haar met betrekking tot Nidera Brazilië uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van de controle van de zelfstandige jaarrekening van Nidera Brazilië, en 2) het eind 2016/begin 2017 uitgevoerde schaduwonderzoek naar de onregelmatigheden bij Nidera Brazilië.

COFCO Coöp voert ter onderbouwing van deze vorderingen het volgende aan. EY NL en EY Brazilië houden hun controledossiers achter, terwijl deze volgens de NV COS juist tot doel hebben dat de accountant verantwoording kan afleggen. Volgens COFCO Coöp laat zowel EY NL als EY Brazilië onvoldoende zien welke controlewerkzaamheden zij heeft verricht. COFCO Coöp meent dat zij een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de hier bedoelde bescheiden en dat ook overigens aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Dat EY NL en in veel beperktere mate ook EY Brazilië inmiddels een aantal controlestukken in het geding hebben gebracht, maakt dat volgens COFCO Coöp niet anders.

Zowel EY NL als EY Brazilië betwist dat er een exhibitieplicht bestaat. Volgens EY NL is - kort gezegd - geen sprake van een rechtmatig belang bij afgifte en is een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de controledossiers voldoende gewaarborgd. EY Brazilië heeft daarnaast nog aangevoerd dat zij niet gehouden is verantwoording af te leggen jegens een derde, maar dat zij desalniettemin onverplicht voldoende inzicht heeft verstrekt in haar controlewerkzaamheden. Volgens EY Brazilië houdt het afleggen van verantwoording niet in dat controledossiers moeten worden verstrekt. EY Brazilië betwist dat aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan en stelt dat artikel 22 Rv evenmin een basis voor de vordering van COFCO Coöp vormt.

De rechtbank overweegt dat in dit vonnis ten aanzien van boekjaar 2013 is geoordeeld dat EY Brazilië aansprakelijk is jegens COFCO Coöp voor zover COFCO Coöp schade heeft geleden, en dat voorshands bewezen is dat EY NL heeft nagelaten haar controletaak deugdelijk in te richten en uit te voeren. Bij het overleggen van stukken door EY Brazilië heeft COFCO Coöp tegen die achtergrond geen belang. Voor wat betreft EY NL geldt dat het thans aan EY NL is om voornoemd voorshands bewijs te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs. Hoe zij dat wenst te doen staat haar vrij. Als zij niet slaagt in dat tegenbewijs zal de rechtbank in beginsel het bewijs geleverd achten.

Ten aanzien van boekjaar 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat EY NL en EY Brazilië aansprakelijk zijn jegens COFCO Coöp voor zover COFCO Coöp terzake schade heeft geleden. Ook in dat kader ontbreekt een belang bij COFCO Coöp bij toewijzing van de incidentele vordering. Een goede rechtsbedeling is ook zonder exhibitie afdoende gewaarborgd. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

De rechtbank ziet geen aanleiding tot een bevel op grond van artikel 22 Rv.

De rechtbank houdt de beslissing over de proceskosten van het incident aan.

12. De beoordeling in het incident ex artikel 843a Rv en ex artikel 22 van EY NL (over de processtukken van de arbitrageprocedures)

EY NL vordert jegens COFCO Coöp afschrift van alle processtukken van 1) het tussen Cygne en COFCO Coöp gevoerde kort geding leidend tot niet-ontvankelijkverklaring, 2) de emergency arbitration, 3) het tussen Cygne en COFCO Coöp gevoerde kort geding tot opheffing van beslag, 4) de procedure in arbitrage tussen COFCO Coöp en Cygne leidend tot het aansprakelijkheidsvonnis en het quantum-vonnis en 5) de door Cygne gestarte procedure tot vernietiging van het quantum-vonnis.

Volgens EY NL bevatten de processtukken in de hiervoor genoemde procedures relevante aspecten voor de beoordeling in de onderhavige procedure. Het gaat onder meer om de inhoud van de 2014- en de 2016-transactie, de vraag of COFCO Coöp vanaf de 2014-transactie de controle over Nidera kreeg, het door COFCO Coöp voorafgaand aan de 2014-transactie uitgevoerde due diligence-onderzoek en het moment waarop COFCO Coöp bekend werd met de onregelmatigheden bij Nidera Brazilië. Ook voor de door EY NL ingestelde vrijwaringsvorderingen tegen Cygne, tegen Nidera Brazilië en tegen Nidera en Nidera Capital (thans respectievelijk COFCO International Netherlands B.V. en COFCO International Holding Netherlands B.V. genaamd), is het volgens EY NL van belang dat de feiten uit de hiervoor bedoelde procedures boven tafel komen. EY NL meent dat zij een rechtmatig belang heeft bij afschrift van deze stukken en dat aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Subsidiair verzoekt ze de rechtbank om COFCO Coöp te bevelen om deze stukken op grond van artikel 22 Rv over te leggen.

Volgens COFCO Coöp is de vordering van EY NL prematuur. COFCO Coöp meent dat de informatie waarover EY NL wenst te beschikken hooguit van belang kan zijn in de schadestaatprocedure. COFCO Coöp betwist dat aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan en meent dat gewichtige redenen bestaan die zich verzetten tegen afgifte van de hier bedoelde stukken door COFCO Coöp. Volgens COFCO Coöp is de goede rechtsbedeling ook zonder afgifte van de bedoelde stukken gewaarborgd.

De rechtbank overweegt als volgt.

Na een daartoe strekkend bevel aan Cygne in de vrijwaringsprocedure tussen EY NL en Cygne, zijn de emergency arbitration, het aansprakelijkheidsvonnis en het quantum-vonnis in die procedure in het geding gebracht. Bij dat bevel is aangegeven dat de arbitrale vonnissen en de inhoud ervan door EY NL ook mogen worden gebruikt en overgelegd in de andere, bij deze rechtbank lopende procedures, waaronder de onderhavige. Deze vonnissen bevatten een uitvoerige uiteenzetting van de feiten waarvan in arbitrage is uitgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank is tegen die achtergrond op dit moment geen voldoende belang van EY NL aannemelijk bij afschrift van de processtukken van de bedoelde procedures. De goede rechtsbedeling is ook zonder dat afschrift gewaarborgd. Daar waar de arbitrale stukken worden gevraagd met het oog op de omvang van de door COFCO Coöp gestelde schade, is dat een vraag die in de schadestaatprocedure zo nodig aan de orde kan komen. Voor toewijzing van deze vordering van EY NL is dan ook geen plaats.

Voor een bevel ex artikel 22 Rv ziet de rechtbank om dezelfde redenen geen aanleiding. De incidentele vordering wordt afgewezen.

De beslissing omtrent de proceskosten van het incident wordt aangehouden.

Op de regiezitting van 18 januari 2023 is afgesproken dat de rechtbank eerst, na een nadere conclusiewisseling, een vonnis wijst waarbij wordt vastgesteld naar welk recht de vorderingen tegen EY NL en EY Brazilië moeten worden beoordeeld. Bij die zitting zijn op voorstel van de rechtbank de vorderingen ingesteld door CIL “geparkeerd”, in die zin dat CIL voorlopig geen nadere proceshandelingen verricht en dat in een later stadium over de voortgang van de zaak ten aanzien van CIL zal worden beslist. Hierna zal dan ook, eerst in de verhouding tussen COFCO Coöp en EY Brazilië en vervolgens in de verhouding tussen COFCO Coöp en EY NL, worden beoordeeld welk recht van toepassing is.

Ten aanzien van de vordering tegen EY Brazilië: het rechtskader

Partijen zijn in verschillende landen gevestigd. Het geschil draait om de aansprakelijkheid voor beweerdelijk onrechtmatig handelen van EY Brazilië in Brazilië waardoor COFCO Coöp – naar zij stelt – in Nederland schade heeft geleden. Daarmee is sprake van een zaak met een internationaal karakter.

De vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van COFCO Coöp moet worden beantwoord op grond van verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).

Het gaat hier immers om een na de inwerkingtreding van Rome II (op 11 januari 2009) opgetreden (gestelde) schade, zodat Rome II temporeel van toepassing is.

Rome II kent een universeel formeel toepassingsgebied, hetgeen wil zeggen dat de regels van de verordening óók gevolgd moeten worden als zij verwijzen naar het recht van een staat buiten de EU.

Tenslotte is Rome II is ook materieel van toepassing. Rome II heeft betrekking op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken. COFCO Coöp houdt EY Brazilië, op grond van onrechtmatige daad, aansprakelijk voor het als accountant niet naar behoren uitvoeren van haar werkzaamheden ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep en haar werkzaamheden ten behoeve van de lokale, wettelijke controle van de jaarrekening van Nidera Brazilië zelf. Deze vorderingen vallen onder het toepassingsgebied van Rome II.

In artikel 4 lid 1 Rome II is de algemene regel gegeven voor het toepasselijke recht op een vordering die is gegrond op onrechtmatige daad. Het bepaalt dat op een onrechtmatige daad in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Onder ‘schade’ wordt ingevolge artikel 2 lid 1 Rome II - voor zover hier relevant - verstaan ieder gevolg dat voortvloeit uit de onrechtmatige daad. Artikel 4 lid 2 Rome II maakt vervolgens een uitzondering op deze hoofdregel voor het geval de gestelde schuldenaar en de schuldeiser beiden hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip waarop de schade zich voordoet. In dat geval is het recht van dat land van toepassing. Artikel 4 lid 3 Rome II bepaalt ten slotte dat indien de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het in de leden 1 en 2 aangewezen land, het recht van dat andere land van toepassing is.

Verder schrijft artikel 17 Rome II voor dat bij de beoordeling van het gedrag van de persoon wiens aansprakelijkheid in het geding is, feitelijk en in passende mate rekening wordt gehouden met de veiligheidsvoorschriften en gedragsregels die van kracht zijn op het tijdstip en de plaats van de gebeurtenis welke de aansprakelijkheid veroorzaakt. Uit considerans 34 van Rome II blijkt dat hiermee beoogd wordt een billijk evenwicht te bereiken tussen partijen en dat de begrippen ‘veiligheidsvoorschriften en gedragsregels’ ruim uitgelegd moeten worden.

Ten aanzien van de vordering tegen EY Brazilië: toepassing Nederlands recht met in aanmerkingneming van Braziliaans recht

COFCO Coöp stelt dat zij door het handelen van EY Brazilië schade heeft geleden en dat deze schade in Nederland is ingetreden. Haar standpunt komt samengevat op het volgende neer.

COFCO Coöp, een in Nederland gevestigde rechtspersoon, heeft de aandelen van een in Nederland gevestigde topholding gekocht. COFCO Coöp heeft die aandelen gekocht van de in Nederland gevestigde verkoper van die aandelen, Cygne B.V. Het gaat om aandelen in een besloten vennootschap en dus om aandelen op naam, die zich in Nederland bevonden. Deze door COFCO Coöp in Nederland verkregen aandelen zijn veel minder waard gebleken dan zij bij het aangaan van de aandelentransacties veronderstelde en dan de prijs die zij daarvoor (door overmaking via haar Nederlandse bankrekening) heeft betaald. Het direct getroffen vermogensbestanddeel van COFCO Coöp bevindt zich dus in Nederland en betreft haar belegging in Nidera Capital.

Volgens EY Brazilië is de door COFCO Coöp gestelde schade in Brazilië geleden. Zij wijst er onder meer op dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) volgt dat bij het bepalen van de plaats waar financiële schade is ingetreden meerdere factoren tegen elkaar afgewogen moeten worden. Uit die jurisprudentie volgt volgens haar dat als de plaats waar de schade intreedt heeft te gelden de plaats waar de onrechtmatige handeling schadelijk inwerkt op lijf en goed en niet de plaats waar de schadelijdende partij stelt vermogensschade te hebben geleden. Volgens EY Brazilië is bij het lokaliseren van de plaats van de schade relevant dat het materieel gaat om de investering in Nidera Brazilië. COFCO Coöp heeft geïnvesteerd in een Braziliaanse vennootschap via een Nederlandse holding en heeft zodoende niet in Nederland maar in (voor zover relevant) Brazilië geïnvesteerd, aldus EY Brazilië. De schade doet zich volgens haar dan ook eerst en direct voor op het niveau van de onderneming van Nidera Brazilië, nu daar de gestelde onregelmatigheden in de boekhouding hebben plaatsgevonden.

De rechtbank oordeelt dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in Nederland is ingetreden. Dit wordt als volgt toegelicht.

Het gaat erom welk initieel nadeel voor COFCO Coöp uit de gestelde onrechtmatige daad voortvloeit. In dit geval is er geen rechtstreeks op lijf of goed inwerkende schade maar alleen zuiver financiële schade gesteld. Deze doet zich voor op de plaats waar COFCO Coöp het (gestelde) financiële verlies in haar vermogen heeft geleden. COFCO Coöp is - naar niet in geschil is - op 14 september 2014 in Nederland opgericht, heeft op 9 oktober 2014 de rechten van een COFCO-groepsvennootschap onder de eerste Share Sale and Subscription Agreement overgedragen gekregen, verkreeg uit dien hoofde op 14 oktober 2014 (en later nogmaals) aandelen in de Nederlandse besloten vennootschap Nidera Capital - en daarmee indirect belangen in vele groepsmaatschappijen, waaronder Nidera Brazilië - en betaalde daarvoor vanaf een door haar aangehouden bankrekening in Nederland, en fungeert sindsdien als houdstermaatschappij. Gelet op deze feiten en bij gebrek aan aanwijzingen voor een ander oordeel gaat de rechtbank er van uit dat het centrum van het vermogen van COFCO Coöp voor de toepassing van artikel 4 Rome II in Nederland moet worden gelokaliseerd.

De klacht van COFCO Coöp komt erop neer dat haar vermogen is verminderd als gevolg van als onrechtmatig te beschouwen fouten van EY Brazilië, omdat de aandelen in Nidera Capital die zij heeft gekocht minder waard zijn gebleken dan de daarvoor betaalde aankoopprijs. Door de gestelde fouten van EY Brazilië is echter niet de intrinsieke waarde van de aandelen veranderd of verminderd, maar is alleen aan COFCO Coöp een correct beeld van die waarde onthouden. Had EY Brazilië die (gestelde) fouten niet gemaakt, dan had COFCO Coöp een beter beeld van de werkelijke waarde van Nidera Brazilië, als onderdeel van de waarde van de aandelen in Nidera Capital gekregen en ofwel afgezien van de koop zoals deze in feite is vormgegeven, ofwel een lagere prijs voor die aandelen betaald. COFCO Coöp heeft vermogensschade geleden indien zij uiteindelijk financieel slechter af is doordat zij - zoals zij stelt - is afgegaan op het onjuiste beeld dat zij van een en ander had als gevolg van door EY Brazilië gemaakte fouten. Hiervoor is van belang de vergelijking tussen haar financiële positie zoals die in de hypothetische situatie dat die gestelde fouten niet waren gemaakt zou zijn geweest, en hoe haar positie na aankoop van de aandelen tegen de betaalde prijs daadwerkelijk is geworden. Dat is de schade waar het bij het bepalen van het Erfolgsort van art 4 lid 1 Rome II in dit geval om gaat. Er is niet, zoals in het door EY Brazilië aangehaalde Universal Music-arrest (HvJ EU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449), sprake van het enkele ondervinden van financiële gevolgen in Nederland terwijl de initiële schade elders is ingetreden; de hier bedoelde schade is - indien daarvan sprake is - rechtstreeks en meteen in Nederland ingetreden. Van door COFCO Coöp in Brazilië belegd vermogen is, anders dan EY Brazilië stelt, op basis van de thans vaststaande feiten geen sprake. COFCO Coöp heeft haar vermogen in Nederland belegd. Er is evenmin sprake van schade door het niet voldoen aan (informatie)verplichtingen door een beursgenoteerde vennootschap zoals in het VEB/BP-arrest (HvJ EU 12 mei 2021, ECLI:EU:C:2021:377). De positie van EY Brazilië is ook overigens niet in voldoende mate te vergelijken met die van een beursvennootschap die wordt aangesproken door zich in andere landen bevindende beleggers, zodat niet bij dat arrest kan worden aangeknoopt.

Dat de overnamedocumentatie niet in Nederland zou zijn getekend en dat COFCO Coöp pas in een laat stadium van de overname is aangewezen als de overnemende partij, zoals EY Brazilië aanvoert, doet er niet aan af dat de schade in Nederland is geleden.

Voor de vaststelling van het toe te passen recht volstaat het voorgaande. Of de gestelde fouten werkelijk zijn gemaakt en hebben geleid tot schade in voormelde zin zal in een later stadium van deze procedure moeten worden beoordeeld.

Het voorgaande betekent dat conform de algemene regel van Rome II in beginsel Nederlands recht van toepassing is op de vordering van COFCO Coöp tegen EY Brazilië.

EY Brazilië voert nog aan dat sprake is van een kennelijk nauwere band met Brazilië, zodat op grond van de in artikel 4 lid 3 Rome II voorziene uitzondering Braziliaans recht van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat het verwijt dat COFCO Coöp haar maakt gelegen is in feiten en omstandigheden die zich in Brazilië hebben afgespeeld, dat fraude is gepleegd door personen die in Brazilië werkzaam waren voor Nidera Brazilië en dat Nidera Brazilië is onderworpen aan Braziliaans vennootschapsrecht. Voorts wijst zij erop dat EY Brazilië de cijfers van Nidera Brazilië heeft gecontroleerd op grond van een rechtsverhouding met Nidera Brazilië die wordt beheerst door Braziliaans recht en dat EY Brazilië bij die controlewerkzaamheden aan Braziliaanse accountancynormen en

-standaarden gebonden was. Volgens EY Brazilië waren haar werkzaamheden geheel van Braziliaanse aard, speelde het gehele dossier zich in Brazilië en in de Braziliaanse rechtssfeer af en mocht zij verwachten dat Braziliaans recht van toepassing zou zijn.

De uitzondering van artikel 4 lid 3 Rome II op de algemene regel vloeit voort uit de wens om rechtszekerheid te bereiken, maar zo nodig recht te doen aan individuele gevallen en zo een “flexibel kader” van verwijzingsregels te bieden, zo volgt uit considerans 14 van Rome II. Artikel 4 lid 3 Rome II moet restrictief worden uitgelegd. Uit de toelichting van de Europese Commissie bij het voorstel voor Rome II volgt dat (het huidige) artikel 4 lid 3 enkel in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast, omdat de voorspelbaarheid van de keuze van het toepasselijke recht erdoor verminderd wordt (Toelichting COM (2003), 427, pagina 13-14).

De rechtbank oordeelt tegen die achtergrond dat hier geen sprake is van een kennelijk nauwere band met Brazilië, op de volgende gronden.

Voor het oordeel dat sprake is van een kennelijk nauwere band is onvoldoende dat sprake is van een vordering die verband houdt met in Brazilië uitgevoerde controlewerkzaamheden door een Braziliaans accountantskantoor. EY Brazilië heeft zich niet alleen verbonden om werkzaamheden te verrichten voor Nidera Brazilië maar ook om, via EY NL, ten behoeve van de geconsolideerde jaarrekeningen van (het in Nederland gevestigde) Nidera Capital controlewerkzaamheden te verrichten bij Nidera Brazilië. De werkzaamheden voor de geconsolideerde jaarrekening vormen de belangrijkste grondslag van de thans voorliggende vordering. Van een zuiver Braziliaans (controle)dossier is geen sprake. Het ging immers om de geconsolideerde jaarrekeningen van Nidera Capital, een Nederlandse vennootschap. In zoverre was voor EY Brazilië in ieder geval de band met (ook) de Nederlandse rechtssfeer kenbaar. Daar komt bij dat voor de toepassing van artikel 4 lid 3 Rome II niet alleen de omstandigheden aan de zijde van EY Brazilië relevant zijn. Er moet rekening gehouden met alle omstandigheden, ook die aan de zijde van COFCO Coöp, en die omstandigheden hebben vooral een relatie met Nederland.

Voor accessoire aanknoping bij de rechtsverhouding die tussen EY Brazilië en Nidera Brazilië bestond zoals EY Brazilië bepleit op grond van artikel 4 lid 3, tweede zin, Rome II, ziet de rechtbank geen aanleiding. Voor het antwoord op de vraag of EY Brazilië een zorgplicht heeft geschonden jegens COFCO Coöp is niet zonder meer bepalend of EY Brazilië de haar opgedragen werkzaamheden in haar verhouding tot Nidera Brazilië deugdelijk heeft uitgevoerd. Het gaat er om in hoeverre EY Brazilië zich bij het verrichten van haar werkzaamheden rekenschap moest geven van de belangen van derden met wie zij geen contractuele relatie heeft/had.

EY Brazilië noemt als “meer praktische” punten dat alle relevante documentatie in de Portugese taal is opgesteld en dat de kans groot is dat een vonnis van de Nederlandse rechter waarin de vordering wordt beoordeeld naar Nederlands recht niet wordt erkend in Brazilië. Die praktische bezwaren vormen evenwel geen rechtvaardiging om het recht dat op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II van toepassing is terzijde te stellen.

De conclusie is dan ook dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering van COFCO Coöp tegen EY Brazilië.

Dat betekent niet dat het Braziliaanse recht geen enkele rol speelt. Bij beantwoording van de vraag of EY Brazilië naar Nederlands recht onrechtmatig heeft gehandeld door een op haar rustende zorgplicht jegens derden te schenden, komt op grond van artikel 6:162 BW betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is dat EY Brazilië - in beginsel, behoudens misschien bijzondere bijkomende omstandigheden - niet is onderworpen aan de in Nederland geldende regelgeving voor accountants, maar wel aan de in Brazilië geldende regelgeving op dat vlak, en mogelijk ook aan internationaal geldende gedragsnormen uit de beroepsgroep, het samenwerkingsverband waarin zij opereert en met klanten gemaakte contractuele afspraken. Daarmee komt indirect toch betekenis toe aan het Braziliaanse recht. EY Brazilië heeft als Braziliaanse accountant immers controlewerkzaamheden bij Nidera Brazilië uitgevoerd. Haar handelen zal daarom mede beoordeeld moeten worden in de feitelijke context van de destijds aldaar geldende regelgeving, normen, standaarden en voorschriften voor auditaccountants. Dit is in lijn met de gedachten achter artikel 17 Rome II. Of beroepsnormen van accountants kunnen worden gebracht onder het begrip ‘gedragsregels’ in de zin van artikel 17 Rome II kan in het midden blijven. Met inachtneming van dat feitelijk voor EY Brazilië geldende kader moet worden vastgesteld hoe ver de (eventuele) zorgplicht van EY Brazilië jegens derden als COFCO Coöp reikte en of zij die zorgplicht heeft geschonden.

Ten aanzien van de vordering tegen EY NL: het verdere rechtskader

De rechtbank beschouwt ook de procedure tegen EY NL, gelet op de internationale context waarin deze zich afspeelt en de vestigingsplaats van EY NL, als internationaal geval. Het daarop toepasselijke recht moet worden gevonden door toepassing van Rome II.

Artikel 14 Rome II laat toe dat partijen een rechtskeuze maken voor het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad.

Artikel 15 Rome II beschrijft de werkingssfeer van het recht dat krachtens Rome II van toepassing is. Dat recht regelt, voor zover nu van belang, onder meer de aansprakelijkheid voor handelingen van anderen (artikel 15, aanhef en onder g Rome II).

Ten aanzien van de vordering tegen EY NL: Nederlands recht

COFCO Coöp houdt EY NL op grond van (eigen) onrechtmatige daad aansprakelijk voor het niet goed uitvoeren van haar werkzaamheden voor de geconsolideerde jaarrekeningen van de Nidera-groep en het afgeven van goedkeurende verklaringen daarbij. Daarnaast houdt zij EY NL kwalitatief aansprakelijk (op grond van artikel 6:171 BW) voor de (vermeende) fouten bij de werkzaamheden die EY Brazilië in haar opdracht voor die jaarrekeningen heeft uitgevoerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van COFCO Coöp op EY NL voor zover die is gegrond op een gestelde eigen onrechtmatige daad van EY NL, naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. De rechtbank vat dit, voor zover gelet op artikel 4 leden 1 en 2 Rome II al nodig, op als een processuele keuze voor Nederlands recht (in elk geval voor deze instantie) die voldoet aan de eisen van artikel 14 Rome II. Op dit deel van het geschil is dus Nederlands recht van toepassing.

Op de vordering van COFCO Coöp tegen EY NL gebaseerd op kwalitatieve aansprakelijkheid van EY NL voor onrechtmatig handelen van EY Brazilië is eveneens Nederlands recht van toepassing. Het gaat hier om een verbintenis uit de wet, die komt te rusten op de principaal van een niet-ondergeschikte hulppersoon aan wie hij werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf heeft opgedragen, indien die hulppersoon bij die werkzaamheden een fout heeft begaan op grond waarvan hij jegens een derde aansprakelijk is. Een verbintenis van deze aard moet als een niet-contractuele verbintenis worden beschouwd waarop Rome II van toepassing is. Dat strookt ook met het bepaalde in artikel 15 aanhef en sub g Rome II. De Toelichting COM (2003), 427, vermeldt in dit verband:

“'De aansprakelijkheid voor handelingen van anderen': dit punt ziet op de bepalingen van het aangewezen recht, waarin mogelijk wordt gestipuleerd dat iemand aansprakelijk is voor handelingen van anderen. Onder dit begrip valt met name de aansprakelijkheid van ouders en opdrachtgevers voor de handelingen van hun kinderen of ondergeschikten.”

Toepassing van artikel 4 leden 1 en 2 Rome II op de in r.o. 3.18 bedoelde verbintenis van EY NL leidt tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht: de schade is - om de in r.o. 3.6 tot en met 3.6.3 beschreven redenen - in Nederland ingetreden. Artikel 4 lid 1 Rome II leidt dus tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht en toepassing van artikel 4 lid 2 Rome II leidt niet tot toepasselijkheid van een ander recht.

Of EY Brazilië een niet-ondergeschikte hulppersoon is van EY NL en aan de overige eisen voor kwalitatieve aansprakelijkheid is voldaan dient dan ook naar Nederlands recht te worden beoordeeld. Bij de beoordeling of EY Brazilië als hulppersoon zelf aansprakelijk is komt, op dezelfde wijze als weergegeven onder 3.12, feitelijke relevantie toe aan de destijds ter plaatse geldende juridische context.

Conclusie

Op de vorderingen van COFCO Coöp tegen EY NL en EY Brazilië is Nederlands recht van toepassing. Bij het naar Nederlands recht vaststellen van de reikwijdte en strekking van een op EY Brazilië rustende zorgplicht jegens derden, zijn de destijds geldende Braziliaanse regels en normen voor een controlerende accountants van belang. Over de inhoud en strekking van die regels en normen zullen partijen de rechtbank dienen voor te lichten.

Geen tussentijds hoger beroep en geen prejudiciële vragen

EY Brazilië verzoekt de rechtbank om in het geval dat de rechtbank oordeelt dat Nederlands recht van toepassing is tussentijds hoger beroep toe te staan van zowel dit vonnis als het op 2 maart 2022 gewezen vonnis in het bevoegdheidsincident. Volgens EY Brazilië is dat aangewezen. Als in hoger beroep wordt vastgesteld dat Braziliaans recht van toepassing is en/of dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, zal dat onnodig discussiëren over de aansprakelijkheidsvraag en daarmee gemoeide kosten kunnen voorkomen.

De rechtbank heeft in het vonnis van 2 maart 2022 de mogelijkheid opengehouden om tegen een eventueel later tussenvonnis -zoals het onderhavige- tussentijds hoger beroep open te stellen. In dit stadium van de procedure acht de rechtbank dat evenwel niet efficiënt en evenmin opportuun. Een (eerste) inhoudelijk vonnis is halverwege 2024 te verwachten. Zo nodig kan dan opnieuw overwogen worden of reden bestaat voor het openstellen van tussentijds hoger beroep.

De rechtbank acht het evenmin aangewezen om prejudiciële vragen te stellen over de toepassing van artikel 4 Rome II.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor voortprocederen conform de op de regiezitting voor dit geval gemaakte afspraken.

Ieder verder oordeel, ook omtrent de proceskosten, wordt aangehouden.