8.6 WMCO; toepasselijkheid tijdens insolventie werkgever

De WMCO is van belang als er binnen een periode van drie maanden in één bepaald werkgebied van UWV twintig of meer werknemers worden ontslagen.1 In de WMCO wordt – in tegenstelling tot de WOR – wel uitdrukkelijk verwezen naar faillissement van de werkgever. Deze wet, ingevoerd in 1976,2 was altijd al van toepassing bij surseance en faillissement, maar het was nodig dit ten aanzien van ontslag van werknemers ten gevolge van faillissement vanaf 1989 ook expliciet in deze wet te vast te leggen.3 In het BBA werd toen in artikel 6 lid 2, aanhef en onder c, de uitzondering opgenomen, dat voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding door de curator niet meer noodzakelijk was als deze opzegging plaatsvond ten gevolge van het faillissement van de werkgever. Omdat de WMCO in haar toepassingsbereik beperkt was tot gevallen van opzegging van arbeidsovereenkomsten, waarvoor voorafgaande toestemming op grond van het BBA nodig was, zou daarmee de verplichting voor de curator komen te vervallen om te voldoen aan diens meldings- en overlegverplichtingen uit hoofde van de WMCO. Uitdrukkelijk is toen in artikel 2 lid 3 WMCO opgenomen dat artikel 3 en 4 lid 1 en 2 van deze wet ook in geval van faillissement van toepassing zijn.4

De bijzondere positie voor faillissement in BBA en WMCO, zoals hiervoor uiteengezet, geldt niet voor surseance: daarvoor geldt dezelfde regeling als in de normale situatie, dat wil zeggen die waarin van insolventie van de kant van de werkgever geen sprake is.

Het belang van de WMCO bij failliete werkgevers is om een aantal redenen relatief gering, althans dat lijkt zo in de praktijk te worden ervaren.

Allereerst lijken curatoren zich niet altijd bewust van de meldingsplicht,5 of wordt er wel gemeld, maar zien de vakorganisaties er geen been in hier veel energie in te steken en beperken zij zich tot het bevestigen van de ontvangst van de schriftelijke melding, met daarbij de mededeling aan de curator dat deze daarmee aan zijn meldingsverplichting had voldaan. Een voorbeeld hiervan is de gang van zaken in het faillissement van DSB Bank N.V., waarbij uit de openbare verslaglegging valt op te maken dat de voor opzegging noodzakelijke machtiging van de rechter-commissaris op de dag der faillietverklaring was gevraagd en verleend, onmiddellijk gevolgd door de opzegging van de arbeidsovereenkomsten, terwijl daarna pas aan de meldingsplicht is voldaan. Betwijfeld moet worden of dan nog sprake is van tijdige raadpleging, zoals de wet in artikel 3 lid 1 voorschrijft. Overigens kiezen vakorganisaties er soms – en klaarblijkelijk ook in het geval van DSB Bank – voor hun verantwoordelijkheid op een minder formele manier in te vullen door bijvoorbeeld de meldingsplicht te laten voor wat zij is, maar wel aanwezig te zijn bij het zgn. collectieve intakegesprek dat UWV over het algemeen direct arrangeert, nadat er een grotere groep werknemers door een curator is ontslagen. Bij grotere faillissementen plegen zij soms ook te kiezen voor het onderhouden van contact met de curator in de vorm van periodiek overleg.

Een tweede reden voor curatoren het in de dagelijkse faillissementspraktijk niet nodig te achten al te stipt aan hun meldingsverplichting te voldoen (waarbij de vakorganisaties er als gezegd evenmin een al te groot punt van leken te maken) was gelegen in het volgende. Een van de verworvenheden van de WMCO voor werknemers is de maand wachttijd die in acht moet worden genomen voordat UWV de ontslagaanvragen in behandeling neemt. Deze wachttijd gaat lopen nadat het voorgenomen collectieve ontslag op de voorgeschreven wijze is gemeld. Dit leidt niet alleen tot een uitstel van eventueel ontslag en dus tot verlenging van de arbeidsovereenkomsten met ten minste een maand, maar geeft partijen ook de gelegenheid in betrekkelijke rust te spreken over de (opvang van de) gevolgen van het ontslag voor de betrokken werknemers. Die wachttijd is echter bij faillissement niet aan de orde, omdat bij ontslag ten gevolge van faillissement immers geen rol meer is weggelegd voor UWV, en er dus niet gewacht hoeft te worden met het in behandeling nemen van ontslagaanvragen. Voor de curator is het voldoende de rechter-commissaris te vragen om een machtiging. Dit blijkt ook uit de formulering van artikel 5a lid 2 WMCO dat de wachttijd expliciet niet van toepassing verklaart in geval van faillissement. In artikel 6 WMCO, waarin is geregeld dat UWV ontslagaanvragen niet in behandeling worden genomen zolang niet aan de meldings- en raadplegingsverplichting is voldaan, is zo'n expliciete uitzondering niet opgenomen. Dat is echter ook niet nodig omdat het artikel geen betekenis heeft in geval van faillissement, omdat geen voorafgaande toestemming van UWV behoeft te worden verkregen voordat tot opzegging kan worden overgegaan.

Niet geheel zuiver is dan ook de kwalificatie van Schaink als zou artikel 6 WMCO in faillissement 'een dode letter' zijn: artikel 6 is eenvoudigweg niet van toepassing op collectief ontslag bij een gefailleerde werkgever, omdat er in dat geval geen verzoeken om toestemming bij UWV (behoeven te) worden ingediend.6 Vakorganisaties moeten dus wel geraadpleegd worden door de curator alvorens deze tot (collectief) ontslag overgaat, maar de wachttijd hoeft vervolgens door de curator niet in acht te worden genomen.

Sinds 2012 bestaat op niet naleving van deze meldingsplicht bovendien een concrete sanctie: de werknemer kan op grond van artikel 7 lid 1 WMCO de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter vorderen, of, bij wijze van alternatief, de kantonrechter op grond van lid 2 vragen een billijke vergoeding aan hem toe te kennen. Voor de hoogte daarvan wordt aangesloten bij artikel 7:671b lid 8 en 9 BW.7 Rechtspraak over schending van deze bepaling en de toekenning van een billijke vergoeding is nog niet bekend. Schaink zegt over de sanctie op niet-melding (aan vakorganisaties):

Deze woorden ten spijt (de praktische aanbeveling van Schaink aan curatoren onderschrijf ik overigens) mag niet onvermeld blijven dat het zeer expliciet de bedoeling van de wetgever is de WMCO ook tijdens faillissement gedeeltelijk van kracht te laten zijn, namelijk wat de meldingsplicht aan de werknemersorganisaties betreft.9 Daar kan dus moeilijk een misverstand over bestaan, al heeft Schaink eerder al in 2012 omstandig betoogd dat met name de vernietigingssanctie "in strijd komt met het in de Faillissementswet neergelegde stelsel van instrumentele bevoegdheden, bij uitsluiting toegekend aan rechter-commissaris en curator" en dat deze invalshoek "vermoedelijk (...) door de wetgever over het hoofd is gezien".10 Ik wijs in dit verband opnieuw op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in Landsbanki, waarin is geoordeeld dat zelfs als onvermijdelijk is dat de arbeidsovereenkomsten eindigen de raadplegingsverplichting bestaat, alsmede dat ook een functionaris als een curator deze verplichting heeft na te komen.11

Opmerkelijk is nog wel dat de sanctie van artikel 7 (vernietiging opzegging of billijke vergoeding), niet alleen door de kantonrechter kan worden opgelegd als de curator niet aan de meldingsplicht heeft voldaan (aldus artikel 7 lid 1 aanhef en onder a.), maar ook indien (onder b.) hij "de belanghebbende verenigingen van werknemers en de ondernemingsraad, niet heeft geraadpleegd".12 Dat hierbij ook de ondernemingsraad werd genoemd, bracht Zaal en Bouwens tot de verstrekkende conclusie dat ook niet-raadpleging van de OR de mogelijkheid aan de individuele werknemer geeft naar de kantonrechter te stappen en te verzoeken om de opzegging te vernietigen en een billijke vergoeding toe te kennen.13

Ik betwijfel of dat juist is. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat hier niet lang bij stilgestaan is, in ieder geval niet voor wat betreft de situatie dat een werkgever in staat van faillissement verkeert, noch dat expliciet beoogd werd een nieuwe, extra sanctie op niet-naleving van de WMCO te leggen. Er zijn in de Tweede Kamer wel vragen over de positie van de OR gesteld, waarop de minister als volgt reageerde:

Artikel 6 lid 2 WMCO (oud) (dat in de huidige vorm ook nog voorschrijft dat UWV ontslagaanvragen niet in behandeling neemt als de werknemersorganisaties en de OR niet zijn geraadpleegd) was echter niet van toepassing in faillissement, zo is eerder vastgesteld (mede in het licht van artikel 5a WMCO). Mijns inziens kan hieruit worden geconcludeerd dat de wetgever niet beoogd heeft op het enkele niet-raadplegen van de OR de sanctie te leggen als bedoeld in artikel 7 WMCO, al is de woordkeuze van dat artikel op zijn minst verwarrend en – in geval van faillissement – mogelijk zelfs onjuist.

Daarnaast is het de vraag, zo is uitgebreid aan de orde geweest in dit hoofdstuk, in welke mate de curator nu precies gebonden is aan artikel 25 WOR; dit kan afhankelijk van de concrete situatie verschillen. Dat betekent dat rechtsonzekerheid kan ontstaan: als curatoren wel de bonden informeren en raadplegen maar geen advies vragen aan de OR (omdat zij menen dat er in het concrete geval geen adviesrecht bestaat) bestaat er dus voor alle individuele werknemers een latent beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging door de curator. Dat is een consequentie die veel verder gaat dan de WOR zelf voorschrijft en zich ook moeilijk verdraagt met het medezeggenschapsrecht in de WOR dat uitsluitend rechten aan ondernemingsraden en niet aan individuele werknemers toebedeelt.

De melding door de curator is overigens qua inhoud beperkter dan een melding buiten faillissement, omdat alleen hetgeen in artikel 4 lid 1 en 2 WMCO is voorgeschreven moet worden nageleefd; artikel 4 lid 6 WMCO bepaalt immers dat de leden 3 tot en met 5 van dat artikel niet van toepassing zijn in faillissement. Wel moet een curator dus opgave doen van de overwegingen die tot het besluit hebben geleid (lid 1) en onder meer aangeven om wie het gaat en welke selectiecriteria zijn gehanteerd (lid 2). Nu in de praktijk veelal alle werknemers worden opgezegd, is het nakomen van deze verplichtingen niet al te ingewikkeld en tijdrovend. De indruk bestaat dat de vakorganisaties geen al te grote rol in dit opzicht opeisen. Ik zou niettemin menen dat vakorganisaties hun taak adequaat dienen te vervullen. In dit kader is het van belang te wijzen op het doel van de raadpleging van vakorganisaties door de curator. De raadpleging als bedoeld in de WMCO heeft ten doel, zo mag uit artikel 3 lid 3 afgeleid worden, dat gezocht wordt naar mogelijkheden 'om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen' alsook naar mogelijkheden 'de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen, meer bepaald om bij te dragen tot de herplaatsing of omscholing van de ontslagen werknemers'. Het is evident dat bij een deconfiture van de werkgever dergelijke mogelijkheden beperkt zullen zijn, maar een zeker belang bij onderzoek naar deze mogelijkheden hebben de werknemers en daarmee ook de vakorganisaties wel degelijk. Mede in het licht van het Sigmacon-II arrest15 dient de curator ook de maatschappelijke belangen, waaronder die van de werkgelegenheid bij de uitvoering van zijn taak te betrekken; het is derhalve zaak dat vakorganisaties hierin niet laconiek zijn, maar de curator dwingen het overleg aan te gaan.

Het belang van de WMCO voor werknemers van een failliete werkgever is al met al betrekkelijk gering, maar zeker niet geheel absent. Een curator dient zijn verplichtingen op adequate wijze na te komen, ook die ten opzichte van de werknemers en de hun vertegenwoordigende organen. Daaronder valt zonder twijfel ook de meldingsverplichting met het oog op een tijdige raadpleging van de vakorganisaties.

In geval van surseance is hoe dan ook onverkorte toepassing van de WMCO, inclusief de maand wachttijd aangewezen. Dat mag al afgeleid worden uit het feit dat de WMCO op meerdere plaatsen expliciet doch uitsluitend voorziet in een uitzondering voor faillissement en niet voor surseance. Ook mag niet al te snel worden aangenomen dat op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid soepel(er) door vakorganisaties moet worden omgegaan met de WMCO-verplichtingen tijdens surseance. De bewindvoerder heeft te allen tijde de mogelijkheid omzetting in faillissement aan te vragen, waardoor alsnog de wachttijd komt te vervallen. Dat laatste draagt wel bij aan de voor een ondernemer en bewindvoerder welhaast onvermijdelijke vervolgstap na surseance: faillissement. Er valt iets voor te zeggen surseance aantrekkelijker te maken ten opzichte van faillissement, hetgeen uiteindelijk gunstiger zou kunnen zijn voor schuldeisers, die vaak met lege handen achterblijven na faillietverklaring van hun debiteur. In dat kader wijs ik op het eerder aangehaalde concept wetsvoorstel van specialisatievereniging INSOLAD dat een grondige wijziging van surseance behelst, waaronder ook de verkorting van de wachttijd van artikel 5a WMCO van een maand tot een week in geval van surseance; voorts is niet UWV, maar de rechter-commissaris het bevoegde gezag als bedoeld in de zin van deze wet, aldus het voorstel.16