27.4 De visie van de Awb-wetgever op de verhouding tussen bestuursrecht en privaatrecht

De vraag wat wel en niet in de wet is bepaald over het gebruik van het privaatrecht kan inmiddels niet los worden gezien van de wijze waarop de Awb-wetgever de verhouding tussen de Awb en het BW ziet. In de memorie van toelichting bij de Vierde tranche van de Awb is daarop ingegaan in het licht van de vraag waarom in de Awb regels zijn geformuleerd voor de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden terwijl het BW ook bepalingen over de afwikkeling van geldschulden bevat. Het standpunt in de memorie van toelichting is dat de regels uit het BW niet als vanzelf van toepassing zijn in bestuursrechtelijke verhoudingen: ‘In beginsel gelden de bepalingen die in het BW en de Awb zijn opgenomen, ieder voor de terreinen die door deze wetten worden bestre- ken. Evenzeer als de regels in de Awb slechts voor het bestuursrecht zijn bedoeld, zijn die in het BW opgesteld voor het privaatrecht.’1

Weliswaar ziet deze passage op een andere vraag dan die in deze bijdrage centraal staat. De toelichting gaat in op de vraag of regels uit het BW van toepassing kunnen zijn in een bestuursrechtelijke rechtsverhouding; dat is een vraag naar het in een rechtsverhouding toepasselijke recht. In deze bijdrage gaat het over de vraag of de overheid voor het bereiken van beleidsdoelen ook gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden; dat is een vraag naar het beschikbare instrumentarium. Maar de vraag of de overheid aan het privaatrecht een titel kan ontlenen voor een bepaalde bevoegdheidsuitoefening en of die in het privaatrecht gefundeerde bevoegdheidsuitoefening toelaatbaar is in het licht van de bestaande publiekrechtelijke bevoegdheden, hangen nauw met de vraag naar het toepasselijke recht samen. In de kern gaat het immers toch om de vraag of het privaatrecht, de regels uit het BW, van toepassing zijn op de overheid. En dan neemt de Awb-wetgever het fundamentele standpunt in dat het bestuursrecht – waartoe de Awb behoort – en het privaatrecht twee te onderscheiden rechtsgebieden zijn, die weliswaar voortkomen uit gemeenschappelijke noties, maar waarvan niet kan worden gezegd dat het privaatrecht als het algemene recht altijd van toepassing is. In de theorievorming wordt deze benadering aangeduid als ‘de gemeenschappelijke rechtsleer’, die moet worden onderscheiden van de ‘gemene rechtsleer’.2

De doorkruisingsleer is een uitdrukking van de gemene rechtsleer: vanuit de veronderstelling dat het privaatrecht als het algemene recht in beginsel van toepassing is, ook als de overheid voor het realiseren van haar beleidsdoelen publiekrechtelijke instrumenten van de wetgever heeft gekregen, worden in de doorkruisingsleer beperkingen gesteld aan de inzet van het privaatrecht. In de opvatting van de Awb-wetgever zoals die voortvloeit uit de Memorie van Toelichting bij de Vierde tranche is de toepasselijkheid van het privaatrecht niet vanzelfsprekend; het privaatrecht wordt niet beschouwd als het algemene recht. Om daar waar dat wenselijk wordt geacht het gebruik van het privaatrecht toelaatbaar te achten, ligt het dan in de rede om dat uitdrukkelijk in de wet te verankeren.3 Zo bezien zou er vooral reden voor de wetgever zijn om ‘positieve’ bepalingen (de privaatrechtelijke weg is toegelaten) op te nemen; een negatieve variant (de privaatrechtelijke weg is niet toegelaten) zou in deze visie slechts een uitdrukking zijn van hetgeen sowieso zou moeten worden aangenomen.