Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-06-2017, nr. 200.215.096/02

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 2 augustus 2013, 13 februari 2014, 8 oktober 2014, 9 maart 2016 en 30 januari 2017, onder meer uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Bij laatstgenoemde beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, een omgangsregeling tussen de vader en de hieronder te noemen minderjarige vastgesteld van eenmaal per 14 dagen, (naar het hof begrijpt: gedurende) twee uur op een door partijen in overleg te bepalen openbare locatie waarbij de overdracht plaatsvindt op die locatie en waarbij geen derden aanwezig zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per keer dat voormelde regeling niet wordt nagekomen met een maximum van € 5.000,00, en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met productie(s), ingekomen op 28 april 2017;

- een journaalbericht van 26 mei 2017 van mr. Lischer met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 30 mei 2017 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De vader is in persoon verschenen.

Tijdens een schorsing van de zitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld onderling tot (nadere) afspraken te komen. Na de zitting hebben partijen deze poging voortgezet onder de verplichting het hof over de uitkomsten te berichten. Na de mondelinge behandeling is bij het hof binnengekomen een journaalbericht van 6 juni 2017 van mr. Lischer waarin is meegedeeld dat partijen niet tot afspraken omtrent de omgang hebben kunnen komen.

Uit de - in 2012 verbroken - affectieve relatie tussen partijen is [in] 2012 de minderjarige [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) geboren. De vader heeft [de minderjarige] erkend. De moeder oefent het eenhoofdig gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] woont samen met de moeder bij de grootouders (moederszijde).

De vader heeft de rechtbank bij inleidend verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 26 februari 2013, - voor zover hier van belang - om vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] verzocht.

De moeder heeft daartegen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 2 augustus 2013 heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van de omgangsbegeleiding via het maatschappelijk werk.

Bij beschikking van 13 februari 2014 heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van het mediationtraject van partijen en het rapport en advies van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).

De raad heeft de rechtbank bij rapport van 15 april 2014 geadviseerd - voor zover hier van belang - een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vast te stellen, allereerst door te starten met een vorm van begeleide omgang conform het stappenplan van Stichting [B] .

Bij beschikking van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld waarbij begeleide omgangsmomenten zullen plaatsvinden via Stichting [B] en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij beschikking van 9 maart 2016 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vastgesteld waarbij begeleide omgangsmomenten zullen plaatsvinden via LJ&R en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 30 januari 2017 heeft de rechtbank beslist als hiervoor onder 'Het geding in eerste aanleg' is weergegeven.

[de minderjarige] heeft van 8 september 2014 tot 8 september 2016 onder toezicht gestaan van LJ&R.

Aan de orde is het verzoek van de moeder om schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking van 30 januari 2017, voor wat betreft de beslissing omtrent de omgangsregeling en de dwangsom.

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012.

( i) De verzoeker moet belang hebben bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.

(ii) Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

Het hof constateert dat de rechtbank in de bestreden beschikking geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Derhalve zal het hof het schorsingsverzoek beoordelen aan de hand van de hierboven onder (i) tot en met (iii) genoemde punten.

Aangezien niet in geschil is dat de moeder belang heeft bij de door haar verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, is aan het onder (i) genoemde criterium voldaan. Voorts dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing wordt gelaten.

In de onderhavige zaak dient niet zozeer het belang van partijen, maar het belang van [de minderjarige] een eerste overweging te vormen.

Het enkele feit dat de moeder de vrees heeft dat partijen zich ten opzichte van elkaar niet netjes zullen gedragen omdat zij het lastig vinden om met elkaar te communiceren en er thans geen sprake meer is van (professionele) begeleiding, is onvoldoende om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] te schorsen. Van de ouders kan in redelijkheid worden verwacht dat zij in het belang van [de minderjarige] hun onderlinge spanningen opzij zetten en concrete stappen zetten om het contact tussen [de minderjarige] en de vader te herstellen. Een contactregeling van 2 uur per twee weken op een openbare locatie kan, mede gelet op de leeftijd van [de minderjarige] , ondanks de bezwaren van de moeder ook zonder professionele begeleiding vorm gegeven worden. Aangezien de moeder haar verzoek voor het overige onvoldoende heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat het belang van de vader (en [de minderjarige] ) bij de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zwaarder dient te wegen dan het belang van de moeder bij een schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Dit brengt met zich dat het verzoek van de moeder om de werking van de bestreden beschikking te schorsen voor wat betreft de beslissing omtrent de omgang dient te worden afgewezen.

Het hof ziet wel aanleiding om op juridische gronden de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ten aanzien van de opgelegde dwangsom te schorsen, aangezien de moeder terecht heeft aangevoerd dat sprake is van een juridische misslag op dit punt. Immers, een dwangsom kan op grond van artikel 611a Rv slechts op vordering van een der partijen worden opgelegd. Door de vader is in eerste aanleg niet om een dwangsom verzocht. Hoewel er in artikel 1:253a, vijfde lid, BW een uitzondering op deze regel is aanvaard in het geval van gezamenlijk gezag, in die zin dat het de rechter wel is toegestaan ambtshalve een dwangsom op te leggen, is ten aanzien van de omgangsregeling bij eenhoofdig gezag in artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek (BW) niet een dergelijke uitzondering gegeven. Aangezien de moeder met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] is belast, kon de rechter niet ambtshalve een dwangsom opleggen.

Ten overvloede zij opgemerkt dat dit de moeder niet ontslaat van haar verplichting om de bij de bestreden beschikking opgelegde omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] na te komen. Immers, [de minderjarige] en de vader hebben op grond van artikel 1:377a, eerste lid, BW recht op omgang met elkaar.

Het hof:

schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 30 januari 2017 voor zover het de beslissing omtrent de dwangsom betreft;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.M. van der Meer, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. Z.J. Oosting, bijgestaan door mr. R.J. Krist als griffier, en is op 13 juni 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.