Rb. Overijssel, 25-05-2023, nr. C/08/295740 / KG ZA 23-80

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 29 april 2023 met producties,- de producties van de zijde van Fundalot c.s.,- de mondelinge behandeling van 11 mei 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt, en de spreekaantekeningen van de zijde van Grassland c.s. en Fundalot c.s.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Onderwerp van dit kort geding is de executie van de hypotheekakte met geldlening van 1 juli 2022 door Fundalot c.s. ten laste van Grassland c.s. In het kader van de aankoop van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan in De Lutte hebben (onder meer) Grassland c.s. een overeenkomst van geldlening ad € 900.000,- gesloten met Fundalot c.s.

Aan die lening is een aantal voorwaarden verbonden. Zo moeten Grassland c.s. het geleende bedrag uiterlijk op 30 december 2023 ineens terugbetalen en is de lening direct opeisbaar als Grassland c.s. een verplichting uit de hypotheekakte schenden en die niet binnen acht dagen, na in gebreke te zijn gesteld, alsnog zijn nagekomen.

Op 8 november 2022 heeft Grassland B.V. een huurovereenkomst gesloten met de gemeente Losser, op 17 januari 2023 vervangen door een overeenkomst horecadiensten, waarin is afgesproken dat Grassland B.V. tegen betaling maximaal 80 asielzoekers, statushouders en Oekraïners gaat opvangen in Hotel-Restaurant De Grote Zwaan. Volgens Fundalot c.s. heeft Grassland B.V. daarmee in strijd gehandeld met de bepalingen uit de hypotheekakte. Om die reden hebben zij de geldlening tussentijds opgeëist. Fundalot c.s. hebben in het kader van de executie van de hypotheekakte ten laste van onder meer Grassland c.s. executoriaal beslag gelegd onder de gemeente Losser op hetgeen zij verschuldigd is aan Grassland B.V. uit hoofde van overeenkomst. Tevens is gedreigd met openbare verkoop van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan.

Grassland c.s. vorderen in deze procedure dat het executoriaal derdenbeslag wordt opgeheven dan wel geschorst en dat het Fundalot c.s. wordt verboden om de geldlening voor het einde van de looptijd op te eisen of op te zeggen dan wel andere executiemaatregelen te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter zal het grootste deel van de vorderingen afwijzen. Hij zal wel bepalen dat Fundalot c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom, Hotel-Restaurant De Grote Zwaan niet mogen verkopen voor het einde van de looptijd van de geldlening. De voorzieningenrechter zal hierna uitleggen hoe hij tot dat oordeel is gekomen.

Op 5 april 2022 heeft Grassland OG Hotel-Restaurant De Grote Zwaan in De Lutte gekocht. Ter financiering van deze aankoop hebben Grassland c.s. € 900.000,- geleend van Fundalot c.s.

In de kredietaanbieding van Fundalot c.s. van 12 mei 2022 staat onder meer dat de lening wordt verstrekt per 1 juli 2022 en dat de hoofdsom uiterlijk op 30 december 2023 ineens moet worden afgelost.

Partijen hebben op 1 juli 2022 de geldleningsovereenkomst vastgelegd in de akte van hypotheek. Daarin staan, voor zover relevant, de volgende bepalingen:

“Opeisbaarheid

De Hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:

(a) bij niet nakoming door de Schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen. (…)

Verbodsbepalingen

Het Onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de Schuldeiser:

- niet van aard of bestemming, van inrichting of gedaante worden veranderd, tenzij krachtens machtiging als bedoeld in artikel 3:265 van het Burgerlijk Wetboek; (…)

- niet worden verhuurd of verpacht en in ieder geval is de vooruitbetaling van huur en pachtpenningen en van anderen vergoedingen verboden; (…)

- niet onder welke andere titel ook in gebruik of genot worden afgestaan.

Executie

Indien de Schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor deze hypotheek tot waarborg strekt, is de Schuldeiser bevoegd het Onderpand (…) te doen verkopen (…).”

Grassland B.V. heeft op 8 november 2022 een huurovereenkomst gesloten met de gemeente Losser, later omgedoopt in een overeenkomst horecadiensten. De strekking van de overeenkomst is dat Grassland B.V. vanaf 1 december 2022 maximaal 80 asielzoekers, statushouders en Oekraïners zal opvangen in Hotel-Restaurant De Grote Zwaan en dat deze personen in het hotel verblijven en drie maaltijden per dag krijgen. In ruil daarvoor ontvangt Grassland B.V. per persoon een vergoeding, en voor minimaal vijftig opgevangen personen ongeacht het daadwerkelijk aantal opgevangen personen. De overeenkomst kent een duur van in beginsel een jaar, maar kan op verzoek van de gemeente en met instemming van Grassland B.V. met zes maanden verlengd worden. Fundalot c.s. zijn niet gekend in deze overeenkomst tussen Grassland B.V. en de gemeente.

Op 22 februari 2023 hebben Fundalot c.s. Grassland c.s. in gebreke gesteld, omdat zij van mening zijn dat Grassland B.V. door deze overeenkomst met de gemeente te sluiten in strijd met de hypotheekakte heeft gehandeld. Daarbij is meegedeeld dat Fundalot c.s. de lening van € 900.000,-, met rente en kosten, zullen opeisen als Grassland B.V. niet binnen acht dagen alsnog haar verplichtingen nakomt.

Op 5 april 2023 hebben Fundalot c.s. de lening opgeëist en de executie aangezegd van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan. Daarnaast hebben Fundalot c.s. op 14 april 2023 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de gemeente Losser op hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomst met Grassland B.V. aan haar verschuldigd is of zal worden.

Grassland c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:

I. opheffing van het op 14 april 2023 door Fundalot c.s. gelegde derdenbeslag onder de gemeente Losser, subsidiair de schorsing van de executie van dat beslag;

II. hoofdelijke veroordeling van Fundalot c.s. tot (schriftelijke) intrekking van de sommatie van 22 februari 2023 tot opeising van € 900.000,- eerder dan op30 december 2023;

III. hoofdelijke veroordeling van Fundalot c.s. om zich te onthouden van (dreiging met) uitvoering van (a) opzegging en/of opeising van de lening ad € 900.000,-, (b) aanzegging van executie van het onderpand en/of (c) andere maatregelen ter executie op goederen van partijen bij de hypotheekakte vóór 30 december 2023;

IV. te bepalen dat Fundalot c.s. in geval van overtreding van de gevorderde ver- en geboden onder II en III hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 100.000,- per dag;

V. Fundalot c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, met rente.

Grassland c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het door Fundalot c.s. gelegde derdenbeslag onrechtmatig is, omdat de overeenkomst met de gemeente niet in strijd is met de bepalingen uit de hypotheekakte. Zij voeren daartoe aan dat hetgeen met de gemeente is overeengekomen niet als verhuur, maar als groepsreservering moet worden aangemerkt, zodat de bestemming van het hotel ongewijzigd is.

Fundalot c.s. betwisten dat het derdenbeslag onrechtmatig is en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil van belang is, nader ingegaan.

de aard van de procedure in kort geding

In het kader van dit kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen van Grassland c.s. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen. Bij deze beoordeling worden de door partijen aangevoerde belangen betrokken. Het oordeel van de voorzieningenrechter is dus slechts een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

het spoedeisend belang

De voorzieningenrechter stelt vast dat Grassland c.s. een voorlopige voorziening in kort geding vorderen. Daarvoor is vereist dat zij een spoedeisend belang hebben. Van een spoedeisend belang van Grassland c.s. bij hun vorderingen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de aard daarvan, voldoende gebleken.

het beroep op nietigheid

Grassland c.s. hebben, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 475i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, een beroep gedaan op de nietigheid van het gelegde derdenbeslag. Voor zover daarmee is bedoeld dat het derdenbeslag nietig is, omdat het niet namens beide schuldeisers is betekend, moet het beroep worden verworpen. Fundalot B.V. en Orlando Furioso Holding B.V. zijn ten aanzien van de hypotheek/geldlening namelijk hoofdelijk schuldeiser en dus is het niet vereist dat zij allebei het beslag laten betekenen. Het standpunt van Grassland c.s. dat het executoriaal derdenbeslag op die grond nietig is, volgt de voorzieningenrechter daarom niet.

(niet) nakoming van de verplichtingen

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de geldlening van € 900.000,- is aangegaan onder de voorwaarden en verplichtingen, zoals vastgelegd in de hypotheekakte. Verder zijn partijen het erover eens dat Fundalot c.s. bij niet (tijdige) nakoming daarvan door Grassland c.s. op grond van de hypotheekakte bevoegd zijn om executiemaatregelen te treffen. In de kern is de vraag aan de orde of Grassland B.V. door de overeenkomst te sluiten met de gemeente Losser in strijd heeft gehandeld met de hypotheekakte.

Zo ja, dan is de geldlening direct opeisbaar en zijn Fundalot c.s. in principe bevoegd tot het treffen van executiemaatregelen, zoals het leggen van beslag. Zo niet, dan mag de hoofdsom niet voor het einde van de looptijd, 30 december 2023, worden opgeëist en ontbreekt een rechtmatige grondslag voor beslaglegging.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Grassland B.V. in strijd heeft gehandeld met de bepalingen uit de hypotheekakte. Daartoe overweegt hij dat het Grassland c.s. daarin is verboden om Hotel-Restaurant De Grote Zwaan zonder schriftelijke toestemming van Fundalot c.s. van aard of bestemming te veranderen en te verhuren of onder andere titel in gebruik af te staan, terwijl dat in feite wel is gebeurd. Kenmerkend voor een hotelbedrijf is dat gasten er slechts kortdurend verblijven. Grassland c.s. hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat statushouders gemiddeld tussen de drie en zes maanden in Hotel-Restaurant De Grote Zwaan verblijven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat verblijf niet kortdurend te noemen. Daar komt bij dat Grassland c.s. en de gemeente Losser volpension hebben afgesproken. Asielzoekers, statushouders en Oekraïners krijgen drie keer per dag een maaltijd. Het verblijf heeft dus meer het kenmerk van een pension dan van een hotel. In artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek is de definitie van middenstandsbedrijfsruimte, waaronder ook een hotel valt, opgenomen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een pension enkel onder de regeling voor middenstandbedrijfsruimte valt voor zover logies wordt verstrekt dat niet duurzaam van aard is.1.Gelet op het duurzame karakter van de afspraken tussen Grassland B.V. en de gemeente (één jaar, met een verlengingsmogelijkheid van zes maanden) en de kenmerken van de dienstverlening door Grassland B.V., waaronder het verblijf van elke opgevangen persoon voor de duur van drie tot zes maanden en de claim van de gemeente op 80 plaatsen, waarmee Hotel-Restaurant De Grote Zwaan zowel wat het gebruik als de beschikking betreft voor een groot deel wordt afgestaan aan de gemeente, wordt Hotel-Restaurant De Grote Zwaan voor dat deel (80 van de 120 plaatsen) niet meer gebruikt als hotel in de zin van artikel 7:290 lid 2, aanhef en onder b, BW. Daarmee staat vast dat Grassland B.V. de aard of bestemming van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan heeft veranderd. Nu Grassland B.V. hiervoor geen toestemming van Fundalot c.s. heeft gevraagd, laat staan gekregen is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de hypotheekakte. Grassland c.s. en/of Grassland B.V. zijn/is die verplichtingen ook niet alsnog nagekomen nadat zij door Fundalot c.s. in gebreke waren gesteld. Dit brengt mee dat de geldlening direct opeisbaar is en dat Fundalot c.s. in beginsel gegronde redenen had over te gaan tot executie door het leggen van derdenbeslag onder de gemeente Losser. De voorzieningenrechter komt op grond van vorenstaande tot de conclusie dat Fundalot c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de bodemrechter zal oordelen dat het door Fundalot c.s. gelegde derdenbeslag onrechtmatig is. De vordering tot opheffing van het executoriaal derdenbeslag zal daarom worden afgewezen.

Vervolgens is de subsidiaire vordering tot schorsing van het derdenbeslag aan de orde. Beoordeeld moet worden of er omstandigheden zijn die meebrengen dat de belangen van Grassland c.s. bij schorsing van de executie zwaarder wegen dan de belangen van Fundalot c.s. om tot executie over te gaan. De voorzieningenrechter stelt vast dat aan de zijde van Grassland c.s. niet is gesteld dat zij door het derdenbeslag op onredelijke wijze in hun belangen worden geschaad en/of dat hun belangen voorrang dienen te hebben boven die van Fundalot c.s.

Grassland c.s. hebben evenmin onderbouwd gesteld dat het executoriale derdenbeslag onder de gemeente Losser leidt tot een noodtoestand of tot een situatie waarin hun bedrijfsvoering in gevaar komt. Daar staat tegenover dat het belang van Fundalot c.s. bij executie op grond van de hypotheekakte een gegeven is, zeker nu het gaat om een substantieel bedrag. Dit belang is aan de zijde van Grassland c.s. niet betwist. Voorts hebben Fundalot c.s. betoogd dat zij bij het leggen van het derdenbeslag rekening hebben gehouden met de belangen van Grassland c.s., nu vooralsnog niet is overgegaan tot verkoop van het pand en het bedrag van het beslag is bovendien beperkt tot € 40.000,- per maand voor de eerste drie maanden en tot € 25.000,- per maand voor de maanden erna. Fundalot c.s. hebben toegelicht dat daarvoor gekozen is om de continuïteit van Grassland c.s. te waarborgen en om Grassland B.V. in staat te stellen om haar verplichtingen tegenover de gemeente Losser na te komen. Verder staat het op dit moment nog niet vast dat Grassland c.s. de lening van € 900.000,- niet terug kunnen betalen. De vordering tot schorsing van het derdenbeslag zal dan ook worden afgewezen.

Het voorgaande brengt mee dat Fundalot c.s. de lening direct mochten opeisen en dat er, anders dan door Grassland c.s. is bepleit, geen sprake is van schuldeisersverzuim.

De vordering van Grassland c.s. tot intrekking van de sommatie van Fundalot c.s. van 22 februari 2023, waarin Fundalot c.s. de lening voor het einde van de looptijd heeft opgeëist, zal worden afgewezen, nu de voorzieningenrechter hiervoor al heeft geoordeeld dat Grassland c.s. in strijd hebben gehandeld met de hypotheekakte, op grond waarvan Fundalot c.s. over mochten gaan tot opeising van de lening. Om diezelfde reden zal de voorzieningenrechter Fundalot c.s. ook niet hoofdelijk veroordelen om zich te onthouden van (dreigen met) uitvoering van opzegging of opeising met de lening of aanzegging van andere executiemaatregelen dan de verkoop van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan.

De voorzieningenrechter zal het Fundalot c.s. wel verbieden om tot (dreiging met) executie van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan over te gaan vóór 30 december 2023. Hij weegt daarbij mee dat Fundalot c.s., bij monde van de heer [A] , hebben verklaard dat zij geen belang hebben bij verkoop van het onderpand voor het einde van de looptijd van de lening (het gaat Fundalot c.s. slechts om terugbetaling van het geleende geldbedrag), terwijl Grassland c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat de executie door middel van verkoop van Hotel-Restaurant De Grote Zwaan tot onevenredig nadeel zal leiden. Daarbij is door hen de verwachting uitgesproken dat een gedwongen verkoop minder geld zal opbrengen dan wat zijGrassland c.s. daadwerkelijk in Hotel-Restaurant De Grote Zwaan hebben geïnvesteerd. In zoverre zijn de belangen van partijen gelijk, want als dat laatste waar zou zijn, zou de terugbetaling van de lening mogelijk in gevaar kunnen komen. De voorzieningenrechter zal aan het verbod tot executie een dwangsom koppelen van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-.

proceskosten

Grassland c.s. krijgen grotendeels ongelijk en zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten tot aan dit vonnis aan de zijde van Fundalot c.s. worden als volgt vastgesteld:

De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De voorzieningenrechter

veroordeelt Fundalot c.s. hoofdelijk om zich te onthouden van de uitvoering van de executie of het dreigen met uitvoering van executie van het onderpand (Hotel-Restaurant De Grote Zwaan in De Lutte, gemeente Losser) voorafgaande aan 30 december 2023;

veroordeelt Fundalot c.s. in geval van overtreding van het sub 6.1. gegeven verbod hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-;

veroordeelt Grassland c.s. hoofdelijk, in de zin dat als de één betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Fundalot c.s. tot dit vonnis vastgesteld op € 1.755,-;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op

25 mei 2023. (ED)