Hof 's-Hertogenbosch, 26-08-2014, nr. HD 200.137.303/01

In dit hoger beroep kan – voor zover relevant - worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerden] en zijn echtgenote vormen een maatschap, die een landbouw- en loonbedrijf exploiteert te [plaats 1]. [geïntimeerden] is eigenaar van grond, woonhuis en bedrijfsgebouwen. [geïntimeerden] teelt onder meer aardappelen. Ten behoeve van een schuur, die (mede) wordt gebruikt als aardappelopslag, heeft [geïntimeerden] het plan opgevat om een vaste drukwand, inclusief ventilatie-installatie, aan te laten brengen. Tot op dat moment had [geïntimeerden] gewerkt met een verplaatsbare, demontabele drukwand.

[appellante] drijft een onderneming in landbouwmechanisatie te [plaats 2]. Op 23 juli 2012 heeft [appellante] twee offertes uitgebracht. Eén inzake een keerwand met luiken en sparingen voor ventilators voor een bedrag van € 10.285,00 (incl. BTW) en één inzake een Tolsma ventilatie-installatie voor een bedrag van € 47.190,00 (incl. BTW). [geïntimeerden] heeft [appellante] de opdracht gegeven de keerwand te bouwen en de ventilatie-installatie aan te leggen. [appellante] heeft met inschakeling van de firma Gebroeders [Gebroeders] v.o.f. te [plaats 3] (hierna: [Gebroeders]), aan de binnenzijde van de voorgevel constructieve aanpassingen, ontluchtingstunnels en ventilatoren aangebracht. De constructie van de keerwand bestond uit een uit houten staanders en zijschotten opgetrokken wand die op strategische plaatsen verstevigd was met stalen regels. De keerwand was geplaatst op een metalen regel met een opstand van ongeveer 10 à 15 cm, welke regel zelf in de grond was verankerd met bouten. De wand was ongeveer 16 meter lang en 4,5 meter hoog en strekte niet helemaal tot aan het dak van de loods. Op ongeveer 2,5 meter hoog en aan de bovenzijde ter hoogte van het inlaadluik steunde de keerwand tegen de buitenwand van de loods. Het werk is op 22 oktober 2012 opgeleverd.

Op 22 oktober 2012 is de drukwand na oplevering onmiddellijk in gebruik genomen. Op een gegeven moment daarna op deze dag vertoonde de voorgevel een bolling. In het bijzijn van de heer [directeur appellante] is geconstateerd dat deze bolling was ontstaan op ongeveer 4,5 meter hoogte, derhalve ter hoogte van de bovenkant van de keerwand. De voorgevel is uiteindelijk enkele minuten later opengeklapt en ingestort. Daarbij is een deel van het dak en van de zijgevels van de loods ook ingestort. Een expert van de verzekering van [appellante], de heer [expert] van [Expertises] Expertises te [plaats 4], heeft de schade aan de loods en de kosten van wederopbouw begroot op € 177.696,39. Deze [expert] heeft [geïntimeerden] op enig moment laten weten dat deze schade niet door de polis van [appellante] wordt gedekt.

[geïntimeerden] heeft de schade aan de loods inmiddels laten herstellen. De kosten zijn deels gefinancierd door de bank, deels voldaan uit eigen middelen.

In het kader van een te voeren bodemprocedure heeft [geïntimeerden] een voorlopig getuigenverhoor verzocht. De heren [directeur appellante], directeur van [X.], [timmerman], timmerman bij [Gebroeders], en [schade-expert Achmea], schade-expert bij Achmeagroep, zijn door de rechtbank op 14 augustus 2013 gehoord als getuigen. Inmiddels zijn op 8 april 2014 in contra-enquête geïntimeerde sub1, [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [schade-expert Achmea] als getuigen gehoord. Het proces-verbaal van dit verhoor is als productie 1 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel in het geding gebracht.

Ter dekking van de herstelkosten heeft [geïntimeerden] de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg verzocht om hem een voorschot op een toe te wijzen schadevergoeding toe te kennen ten bedrage van € 175.000,=. Bij het in dit geding bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat afdoende is komen vast te staan dat [appellante] jegens [geïntimeerden] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als aannemer van het werk en dat zij schadeplichtig is, ten minste tot aan het bedrag van de aanneemsommen die zij met [geïntimeerden] is overeengekomen, € 57.475,= inclusief BTW. Tot dat bedrag is in kort geding het gevorderde voorschot toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

Het geschil in hoger beroep.

[appellante] heeft beroep aangetekend tegen deze beslissing en vordert bij memorie van grieven dat het hof het vonnis in eerste aanleg zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen. Zij heeft daartoe 17 grieven geformuleerd, waarop hieronder nader zal worden ingegaan. Zakelijk weergegeven komen zij erop neer dat [appellante] betwist dat [geïntimeerden] een toereikend spoedeisend belang bij de verlangde voorziening heeft, dat zij voorts betwist dat zij aansprakelijk is wegens tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, althans dat het ontstaan van de door [geïntimeerden] gestelde schade niet aan haar kan worden toegerekend, dat zij een eventuele aansprakelijkheid contractueel heeft uitgesloten en dat de voorzieningenrechter niet had mogen beslissen zonder dat in het voorlopig getuigenverhoor de contra-enquête had plaatsgevonden.

[geïntimeerden] heeft in appel de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van die grieven en afwijzing van het door [appellante] gevorderde.

Ook [geïntimeerden] kan zich niet verenigen met de beslissing van de voorzieningenrechter en heeft hiertegen in incidenteel appel 4 grieven aangevoerd. Ook op deze grieven zal hieronder nader worden teruggekomen. In incidenteel appel vordert [geïntimeerden] om [appellante] alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,= vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel. De grieven van [geïntimeerden] komen er – zakelijk weergegeven – op neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte het voorschot heeft beperkt tot het in eerste aanleg toegewezen bedrag en, in samenhang daarmee, de proceskosten te laag heeft vastgesteld.

[appellante] heeft in incidenteel appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het door [geïntimeerden] gevorderde.

Het oordeel van het hof in principaal appel.

In haar eerste grief in appel merkt [appellante] op dat de voorzieningenrechter heeft nagelaten om in te gaan op haar in eerste aanleg gevoerde betwisting van het spoedeisend karakter van de gevorderde voorzieningen. Het hof constateert dat [appellante] weliswaar bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd dat moet zijn voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid, maar dat zij in haar hele verdere betoog niets aanvoert waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerden] geen spoedeisend belang zou hebben. Dat spoedeisend belang is volgens [geïntimeerden] gelegen in de omstandigheid dat hij voor het herstel van de loods een ongunstig financieringsarrangement heeft moeten treffen met de bank. [appellante] heeft vervolgens opgemerkt dat zij niet in staat is om te beoordelen of dat het geval is. Daarmee heeft zij echter het door [geïntimeerden] gestelde niet weersproken. Evenmin heeft [appellante] anderszins gronden aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer met betrekking tot het spoedeisend karakter van de verlangde voorziening. Daarvan blijkt althans niets uit de overgelegde pleitnotities van mr. Wagemans en ook in de toelichting op grief 1 worden dergelijke gronden niet aangevoerd. Naar het oordeel van het hof is hetgeen door [geïntimeerden] is aangevoerd toereikend om te concluderen dat er sprake is van onverwijlde spoed die een onmiddellijke voorziening eist. [appellante] heeft op geen enkele wijze juridisch of feitelijk invulling gegeven aan haar betwisting van de spoedeisendheid van de verlangde voorzieningen. Hetgeen dienaangaande door [geïntimeerden] is gesteld is aldus onvoldoende weersproken. Grief 1 faalt om die reden.

Het meest verstrekkende verweer van [appellante] is dat tussen partijen geen aannemingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Grief 3 en, zo begrijpt het hof, grief 6, grief 8 en zeker grief 9 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat dat wel het geval is, althans een overeenkomst op grond waarvan alle aannemersaansprakelijk-heden bij [appellante] zouden liggen. Het hof zal genoemde grieven tezamen behandelen.

Het hof kan [appellante] op dit punt niet volgen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen die kan worden gekwalificeerd als aanneming van werk, waarbij [geïntimeerden] heeft te gelden als de opdrachtgever en [appellante] als de aannemer en waarbij duidelijk is geweest dat de werkzaamheden feitelijk zouden worden uitgevoerd door een onderaannemer, [Gebroeders].

Het is [appellante] geweest die de bouw van een keerwand met ventilatie-installatie in twee offertes aan [geïntimeerden] heeft voorgelegd en het is [appellante] geweest aan wie [geïntimeerden] op grond van die offertes opdracht heeft gegeven. Dat tussen [appellante] en [geïntimeerden] op dat moment duidelijk was dat het feitelijk werk door [Gebroeders] zou worden uitgevoerd maakt dit niet anders. Met name volgt niet uit de offerte van 23 juli 2012 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) dat [appellante] deze heeft uitgebracht als vertegenwoordiger van [Gebroeders], met het oogmerk om een aannemingsovereenkomst tot stand te brengen tussen [geïntimeerden] en [Gebroeders]. De offerte vermeldt expliciet dat [appellante] het werk aanbiedt (“Hierbij bieden wij u geheel vrijblijvend aan:…”, cursivering van het hof) en verwijst nergens naar [Gebroeders]. Bovendien verklaart de getuige [Gebroeders] dat hij opdracht heeft gekregen van [appellante] om de wand te plaatsen. Voor zover [appellante] met grief 3 en grief 6 beoogt te bepleiten dat ten aanzien van de bouw van de keerwand [Gebroeders] tegenover [geïntimeerden] als de aannemer heeft te gelden, falen de grieven.

Met betrekking tot grief 2, grief 4 en grief 6 (wat betreft de vaststelling door de voorzieningenrechter dat de beide offertes van [appellante] onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden) merkt het hof op dat deze zich richten tegen de vaststelling van feiten die niet dragend zijn voor de genomen en te nemen beslissing.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is de reden waarom [geïntimeerden] opdracht heeft gegeven voor het plaatsen van de keerwand voor het bestaan van de overeenkomst niet relevant. Of dat nu is geweest om de opslagomstandigheden te verbeteren door ventilatie of omdat de constructie van de wand van de loods niet sterk genoeg was om de druk van een aardappelopslag op te vangen doet op zich niet ter zake, omdat het voor [appellante] duidelijk was dat zij een keerwand moest bouwen die gesteund zou worden tegen de buitenwand van de loods. Uit het bepaalde in artikel 7:754 BW vloeit voort dat [appellante] zelf gehouden was zich ervan te overtuigen dat de constructie van de wand van de loods deugdelijk genoeg was om de extra druk door het aanbrengen van steunen tussen de keerwand en de buitenwand te kunnen opvangen, ongeacht de reden waarom [geïntimeerden] daar een keerwand wilde bouwen.

Ten aanzien van grief 4 merkt het hof op dat een klein beetje instorten ook instorten is. Ten aanzien van grief 6 zij nog overwogen dat de relevantie van het al dan niet onlosmakelijk verbonden zijn van de twee offertes –anders dan voor zover daarop reeds ingegaan is onder 3.5.- het hof ontgaat. Ook deze grieven kunnen dus niet slagen.

Grief 5 kan niet slagen, omdat [appellante] nalaat nader aan te voeren op welk in eerste aanleg gevoerd verweer de voorzieningenrechter (ten onrechte) in zijn vonnis niet zou zijn ingegaan. In r.o. 3.3 van het bestreden vonnis merkt de voorzieningenrechter op dat hij zal ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang. Wanneer [appellante] zich er dan over beklaagt dat de voorzieningenrechter op een gevoerd verweer niet is ingegaan, dient [appellante] bij memorie van grieven aan te geven welk verweer dat betreft en waarom dat van zodanig belang is geweest dat de voorzieningenrechter daar niet aan voorbij kon gaan. Nu een dergelijke stellingname in de toelichting op de grief ontbreekt, gaat het hof aan deze in zeer algemene termen toegelichte grief voorbij.

Grief 7 kan in zijn algemeenheid niet slagen, net zo min als de grieven 10 en 12. Met deze grieven beoogt [appellante] dat het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen om [appellante] te informeren over het feit dat de wand van de loods voor het beoogde doel niet sterk genoeg was. Deze grieven miskennen dat uit het bepaalde in artikel 7:754, tweede volzin BW voortvloeit dat een aannemer zich er voor aanvang van een werk van dient te vergewissen dat dit onder de gegeven condities deugdelijk kan worden uitgevoerd. Dat volgt uit de waarschuwingsplicht die in deze bepaling aan de aannemer wordt opgelegd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarom niet relevant of [geïntimeerden] heeft gezwegen, te minder nu uit de eigen verklaring van de getuige [directeur appellante] blijkt dat hij op de hoogte was van het feit dat de constructie van een wand waartegen aardappelen opgeslagen gaan worden aan bijzonder eisen diende te voldoen en het dus des te meer op de weg van [appellante] had gelegen om naar de constructie van de wand van de loods te informeren.

In grief 7 en grief 15 stelt [appellante] in verband met het beroep op een mede-delingsplicht voor [geïntimeerden] het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot het beroep op artikel 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden van [appellante] ter discussie. Deze bepaling luidt als volgt:

“Wij worden geacht zonder meer te kunnen afgaan op de door de wederpartij verstrekte gegevens en zijn geenszins gehouden zelf enigerlei onderzoek daarnaar in te stellen, tenzij dit in de gegeven omstandigheden voor de hand had gelegen. Indien door de wederpartij verstrekte gegevens onjuist of onvoldoende zijn geweest om ons tot een juiste inschatting van onze verplichtingen in staat te stellen of van de daarmee gepaard gaande risico’s zijn wij niet aansprakelijk voor enig directe of indirecte schade en vrijwaart de wederpartij ons voor elke aanspraak die derden jegens ons geldend zouden kunnen maken. Voor schade veroorzaakt door derden aan of in verband met door ons geleverde goederen en/of diensten, ongeacht de oorzaak daarvan, zijn wij nimmer aansprakelijk. Evenmin zijn wij aansprakelijk voor bedrijfsschade welke de opdrachtgever, door welke oorzaak, mocht lijden. Ongeacht de aard en oorzaak van de schade zullen wij jegens de opdrachtgever tot geen verdere schadevergoeding gehouden zijn dan ten belope van de tegenprestatie.”

Met deze grief miskent [appellante] dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.11 van diens vonnis uitvoerig heeft gemotiveerd waarom het beroep van [appellante] op dit beding in de algemene voorwaarden in het onderhavige geval niet opgaat. In aanvulling op de door de voorzieningenrechter genoemde “gegeven omstandigheden” acht het hof ook nog relevant dat [appellante] (in de persoon van de heer [directeur appellante]) kennis had van het feit dat de wand van de loods aan bijzondere eisen moest voldoen om geschikt te zijn als wand voor een aardappel-opslag, zodat hij op dit punt alert had moeten zijn, temeer omdat [geïntimeerden] hem niet eigener beweging op dit specifieke punt van informatie voorzag.

Grief 8 richt zich tegen r.o. 4.6 van het bestreden vonnis. Deze grief miskent dat in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis geen oordeel van de voorzieningenrechter is gelegen, doch slechts de stellingen van partijen worden aangehaald. Deze stellingen doen niet af aan de vaststelling dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, met alle daaruit voor [appellante] voortvloeiende consequenties van dien.

In grief 11 voert [appellante] aan dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.9 ten onrechte zou hebben vastgesteld dat [appellante] geen onderzoek naar de constructie van de loodswand heeft uitgevoerd en dat daar uiteindelijk de oorzaak voor het instorten van de loods op terug te voeren valt. Voor zover ter toelichting op de grief weer wordt verwezen naar een onderzoeks- en mededelingsplicht aan de zijde van [geïntimeerden] wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is overwogen in r.o. 3.8.1 en 3.8.2 van dit arrest.

Voor zover [appellante] met de grief beoogt aan te voeren dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [appellante] een deugdelijk onderzoek naar de geschiktheid van de loodswand als ondersteuning voor de weerwand heeft nagelaten, overweegt het hof dat [appellante] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat zij vóór aanvang van het werk wel een (deugdelijk) onderzoek naar deze geschiktheid heeft uitgevoerd of het resultaat van een dergelijk onderzoek in het geding heeft gebracht. Daarmee staat, zeker in het kader van een kort geding-procedure, voorshands voldoende vast dat zij een onderzoeksplicht niet is nagekomen.

Ten slotte voert [appellante] in de toelichting op deze grief en in grief 13 aan dat niet, althans niet in voldoende mate, zou zijn gebleken dat een causaal verband bestaat tussen de instorting van de loods en het nalaten van een onderzoek naar de geschiktheid van de loodswand voor ondersteuning van de keerwand.

Het hof stelt vast dat daags na oplevering van de keerwand, zodra ter plekke aardappelen waren gestort, de wand van de loods is ingestort. Uit de verklaringen van de inmiddels in contra-enquête gehoorde getuigen, als ook uit de verklaringen van de heren [directeur appellante] en [geïntimeerden], volgt dat voor het opslaan van aardappelen de wand van een loods zodanig geconstrueerd moet zijn dat deze ook de horizontale krachten kan opvangen die ontstaan doordat opgeslagen aardappelen druk gaan uitoefenen op de wand. De omstandigheid dat de wand van de loods het direct na ingebruikname van de keerwand heeft begeven, maakt zeker voor een voorlopig oordeel in kort geding voorshands voldoende aannemelijk dat een oorzakelijk verband bestaat tussen het achterwege laten van een onderzoek naar de mate waarin de wand van de loods bestand is tegen horizontale krachten die ontstaan bij de opslag van aardappelen en de instorting van die wand direct nadat daartegen aardappelen waren opgeslagen. Zou een dergelijk onderzoek hebben plaatsgevonden, dan zou de ongeschiktheid van de bestaande wand zijn gebleken en hadden (aanvullende) bouwkundige voorzieningen getroffen kunnen worden om de druk op de wand te verminderen, dan wel de wand bestand te maken tegen een hogere horizontale druk. [appellante] voert ook geen andere mogelijke oorzaken voor de instorting aan. Zij heeft in dit verband de enkele vraag gesteld hoe hoog de aardappelen waren opgedraaid door middel van oplopende banden, maar voor zover zij daarmee suggereert dat daarin een oorzaak voor het instorten kan zijn gelegen, heeft zij de juistheid van die suggestie niet nader aannemelijk gemaakt door haar opmerkingen deugdelijk met feiten te onderbouwen. De grieven 11 en 13 kunnen dan ook niet slagen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan [appellante] met grief 14 betoogt, op goede gronden berust. Omdat het een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening betreft, stond de omstandigheid dat

in het voorlopig getuigenverhoor nog geen contra-enquête had plaatsgevonden niet in de weg aan de mogelijkheid om vonnis te wijzen. Overigens zijn uit die contra-enquête geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die aanleiding geven om te twijfelen aan de juist-heid van het oordeel in eerste aanleg.

Het voorgaande brengt met zich mee dat ook grief 16 niet kan slagen. Door niet te waarschuwen voor de omstandigheid dat de loodswand constructief niet in staat was de horizontale druk van de aardappelen te weerstaan is naar het voorlopig oordeel van het hof [appellante] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als aannemer. Het had op de weg van [appellante] gelegen om daar onderzoek naar te doen of te laten doen, hetgeen zij heeft nagelaten. Redenen om dat niet aan haar, maar aan [Gebroeders] toe te rekenen zijn niet gebleken. Vooralsnog is daarmee afdoende aannemelijk dat in een te voeren bodemprocedure zal blijken dat de instorting en de daaruit voortvloeiende schade aan de loods voorkomen hadden kunnen worden wanneer een deugdelijk onderzoek naar de constructie van de loodswand zou zijn uitgevoerd. Daarmee is vooralsnog ook voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellante] in beginsel aansprakelijk is voor de vergoeding van de aldus ontstane schade.

Grief 17 richt zich, ten slotte, tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het restitutierisico. [appellante] wijst erop dat het bezit van onroerende zaken op zich niets zegt over de verhaalbaarheid van een vordering wegens een ten onrechte betaald voorschot, omdat de onroerende zaken belast kunnen zijn met hypotheken. Het hof merkt op dat [appellante] zich er op eenvoudige wijze van kan vergewissen of dat zo is door de desbetreffende gegevens te raadplegen bij het Kadaster. Het ligt dan ook op de weg van [appellante] om ter toelichting op deze grief niet slechts de suggestie te wekken dat de onroerende zaken van [geïntimeerden] belast zouden zijn met een recht van hypotheek, maar dit – onderbouwd met gegevens uit het Kadaster – te stellen en te onderbouwen. Nu zij dat nalaat, gaat het hof aan dit onderdeel van deze grief voorbij.

Voor zover de grief zich blijkens de toelichting ook richt tegen de proceskostenveroordeling (r.o 4.19 van het bestreden vonnis), merkt het hof op dat de voorzieningenrechter [appellante] op goede gronden als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij in aanmerking heeft genomen, zodat zij terecht is verwezen in de proceskosten in eerste aanleg.

Het oordeel van het hof in het incidenteel appel.

De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel strekken tot vernietiging van de beslissing van de voorzieningenrechter om het aan [geïntimeerden] toe te kennen voorschot te beperken tot de omvang van de som der bedragen die in de offertes voor het uit te voeren werk waren opgenomen. Die beslissing berust op het oordeel dat [appellante] dienaangaande een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 12 van haar Algemene Voorwaarden, die op de gesloten overeenkomst van toepassing zouden zijn, meer in het bijzonder op de laatste volzin daarvan. Daarin beperkt zij haar aansprakelijkheid tot de omvang van de tegenprestatie.

In grief 1 voert [geïntimeerden] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de Algemene Voorwaarden van [appellante] op de gesloten overeenkomst van toepassing zouden zijn. Het hof verwerpt deze grief. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid ervan in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Naar het voorlopig oordeel van het hof doet dat laatste geval zich hier voor. Zijdens [geïntimeerden] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [appellante] redenen had om te betwijfelen of [geïntimeerden] instemde met de door haar gehanteerde voorwaarden. In dat geval moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van [appellante] onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat artikel 12 van de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing is, voor zover daarin is bepaald dat de grens van de aansprakelijkheid van [appellante] is beperkt tot het beloop van de tegenprestatie, en dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat een beroep van [appellante] op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Blijkens de toelichting op de grief neemt [geïntimeerden] hierbij primair het standpunt in dat dit beding is vernietigd, omdat het onredelijk bezwarend zou zijn. Het hof kan [geïntimeerden] daarin niet volgen.

Daarbij stelt het hof voorop dat de relatie tussen partijen een zakelijke is, waarbij tevens vast staat dat die relatie al jarenlang bestaat. Bij het aangaan van de overeenkomst kenden partijen elkaar en de wijze waarop zij hun bedrijf voerden. Beide partijen in dit geding werken bedrijfsmatig in de agrarische sector. Het bepaalde in artikel 6:237 BW is daarom in beginsel niet van toepassing. Verder acht het hof het van belang dat het gewraakte beding de aansprakelijkheid van [appellante] niet volledig uitsluit, maar slechts de omvang ervan beperkt.

[appellante] voert een onderneming in de agrarische sector als loonwerkbedrijf. Algemeen bekend is dat loonwerkbedrijven tegen betaling voor boeren werkzaamheden verrichten op hun landerijen, zoals het uitvoeren van voorbewerkingen om te planten, plant- en zaaiwerk, bemesting, het uitvoeren van gewasbescherming en oogstwerkzaamheden. Fouten bij het uitvoeren van deze werkzaamheden kunnen ernstige gevolgen hebben voor de opdrachtgevende boer, die door een (gedeeltelijke) misoogst een aanzienlijke schade kan lijden. Om zich enigermate tegen de gevolgen van aansprakelijkheid voor dergelijke schades in te dekken en haar bedrijfsrisico verzekerbaar te houden, heeft een loonwerkbedrijf een te respecteren belang bij een beding waarmee de omvang van haar aansprakelijkheid wordt beperkt.

Op grond van voorgaande overwegingen is het hof voorshands van oordeel dat op dit moment naar de maatstaf van artikel 6:233 BW niet kan worden geoordeeld dat artikel 12 van de toepasselijke voorwaarden onredelijk bezwarend is.

Subsidiair, zo volgt uit de toelichting op de grief, neemt [geïntimeerden] het standpunt in dat een beroep op artikel 12 van de toepasselijke voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter onderbouwing van dat standpunt voert [geïntimeerden] bij memorie van grieven in incidenteel appel 17 omstandigheden aan en voert hij aan dat het tekortschieten van [appellante] kan worden gekwalificeerd als (voorwaardelijk) opzet, althans bewuste roekeloosheid en welbewuste grove veronachtzaming van de bekende belangen van [geïntimeerden]. [appellante] heeft echter de door [geïntimeerden] gestelde opzet, roekeloosheid en bewustheid betwist.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is van enig opzet (een op de instorting van de loods gerichte wil…) aan de zijde van [appellante] in elk geval niet gebleken. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellante] geen professioneel aannemer van bouwwerken is, van wie uit hoofde van de in de uitvoering van haar bedrijf opgedane kennis en ervaring mag worden verwacht dat zij zonder meer bedacht is op een constructief probleem zoals dat wat hier aan de orde is. Het moge zo zijn dat [appellante] bekend had moeten zijn met het feit dat de wand van een loods waarin aardappelen worden opgeslagen aan bepaalde eisen moet voldoen, maar dat zij daar op grond van mededelingen van [geïntimeerden] ook in dit geval op bedacht had moeten zijn staat niet vast. Partijen verschillen met elkaar van mening over de vraag wat tussen partijen is besproken omtrent het doel van de keerwand (zie r.o. 3.6), zodat voorshands niet vast staat dat [geïntimeerden] [appellante] heeft medegedeeld dat hij de keerwand liet bouwen juist omdat de loodswand niet geschikt was om de druk van een aardappelopslag te weerstaan. Dat [appellante] bewust roekeloos heeft gehandeld, een onderzoek naar de constructie van de loodswand heeft nagelaten hoewel zij wist dat de kans op instorting daarvan na constructie van de keerwand zeer reëel zou zijn, is dan ook voorshands evenmin aannemelijk.

Ten slotte merkt het hof op dat [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel ook de omvang van de door [geïntimeerden] gestelde schade heeft betwist. Zolang de omvang van die schade niet vaststaat, is het hof niet in staat om te oordelen of een beroep op artikel 12 van de algemene voorwaarden leidt tot een vergoedingsplicht die in relatie tot de omvang van de schade zo gering is dat op grond van disproportionaliteit tussen de schade en de vergoedingsplicht zou kunnen worden geoordeeld dat een beroep op artikel 12 van de voorwaarden in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Het voorgaande voert het hof met de voorzieningenrechter tot het oordeel dat voors-hands onvoldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die een oordeel kunnen rechtvaardigen dat een beroep op artikel 12 van de algemene voorwaarden strijdig zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het onderhavige geding leent zich naar zijn aard niet voor een uitvoerig onderzoek naar de juistheid van de feiten en omstandig-heden waar met name [geïntimeerden], die op dit punt de bewijslast draagt, een beroep op heeft gedaan. De slotsom luidt dan dat voorshands moet worden aangenomen dat artikel 12 van de algemene voorwaarden een rechtsgeldig beding is, waar [appellante] ter beperking van haar aansprakelijkheid een beroep op kan doen.

Grief 3 in het incidenteel appel richt zich tegen de opmerking van de voorzieningen-rechter in r.o. 4.9 van het bestreden vonnis dat de constructie van de keerwand mede was gebaseerd op een door [directeur appellante] en [geïntimeerden] gemaakte schets. De voorzieningenrechter trekt echter bij het nemen van zijn beslissing nergens enige consequentie ten gunste van [appellante] of ten nadele van [geïntimeerden] uit de in deze overweging genoemde schets. In dat geval ontgaat het aan het hof wat het belang van [geïntimeerden] is bij deze grief en gaat het hof daar aan voorbij.

Grief 4, ten slotte, richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proceskosten. Het hof merkt op dat de rechter in beginsel ambtshalve de kosten vaststelt. In de toelichting op de grief leest het hof dat [geïntimeerden] heeft begrepen op welke grond de voorzieningenrechter tot vaststelling van het toegewezen bedrag is gekomen. Die grondslag komt het hof niet onredelijk voor en behoefde geen verdere motivering. Ook deze grief kan daarom niet slagen.

Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat geen van de aangevoerde grieven kan slagen, noch in principaal, noch in incidenteel appel. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. [appellante] zal worden verwezen in de kosten van het principaal appel. [geïntimeerden] zal worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.