Einde inhoudsopgave
Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/1.4
1.4 Hedendaagse erkenning
Mr. L.C.A. Wijsman, datum 27-11-2016
- Datum
27-11-2016
- Auteur
Mr. L.C.A. Wijsman
- JCDI
JCDI:ADS484596:1
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Voorbeelden zijn § 136, lid 1 van de Duitse Strafprozessordnung; art. L 116 van de Franse Code de procédure pénale; art. 34 e.v. van de Engelse Criminal Justice and Public Order Act 1994; het Amerikaanse Fifth Amendment; en art. 11 van de Canadese Charter of Rights and Freedoms.
Vgl. art. 20, lid 3 van de Indiase Constitution. In sommige delen van China zou inmiddels een zwijgrecht zijn geïntroduceerd en geïmplementeerd; zie International Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy, p. 3.
Vgl. Wattel, noot onder EHRM 25 februari 1993 (Funke t. Frankrijk),BNB 1993/350, pt. 5.
Trb. 1978,177.
Art. 14, lid 3 IVBPR luidt: ‘In the determination of any ‘criminal charge’ against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality: (…) (g) Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.’
Feteris 2002(a), p. 282.
Schalken, noot onder HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751, en Feteris, aant. bij EHRM 25 februari 1993 (Funke t. Frankrijk), FED 1993/628.
Het HRC is een instantie die speciaal door het IVBPR (art. 28) in het leven is geroepen om toezicht te houden op de naleving van dit verdrag. Zie nader Feteris 2002(a), p. 81 e.v.
Zie eerder Van Russen Groen/Trotman 2002, p. 97. Zie ook Feteris 2002, p. 282, die erop wijst dat het HRC art. 14, derde lid, onderdeel g IVBPR alleen heeft toegepast in situaties waarin de verdachte werd gedwongen een bekentenis af te leggen. Vgl. Campbell v. Jamaica, Comm. 248/1987 (HRC 1992), § 6.7: ‘(…) the wording of [article 14, paragraph 3 (g)] – i. e. that no one shall “be compelled to testify against himself or to confess guilt” – must be understood in terms of the absence of any pressure from the investigating authorities on the accused, with a view to obtaining a confession of guilt.’ Bij mijn weten is dit nog steeds het geval.
Zie Human Rights Committee, General Comment 13, Article 14 (Twenty-first session, 1984), Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.1 at 14 (1994): ‘14. Subparagraph 3 (g) provides that the accused may not be compelled to testify against himself or to confess guilt. In considering this safeguard the provisions of article 7 and article 10, paragraph 1, should be borne in mind. In order to compel the accused to confess or to testify against himself, frequently methods which violate these provisions are used. The law should require that evidence provided by means of such methods or any other form of compulsion is wholly unacceptable.’
Zie bijvoorbeeld Khoroshenko v. Russian Federation, Comm. No. 1304/2004 (HRC, Mar. 29, 2011) en Bakurov v. Russian Federation, Comm. No. 1861/2009 (HRC, Mar. 25, 2013). De uitspraken van het HRC zijn te raadplegen via www.worldcourts.com.
Trb. 1951, 154.
EHRM 25 februari 1993 (Funke t. Frankrijk), BNB 1993/350 (m.nt. Wattel); FED 1993/628 (m.aant. Feteris); NJ 1993, 485 (m.nt. Knigge).
HvJ 18 oktober 1989 (Solvay), Jur. 1989, p. 3355 en HvJ 18 oktober 1989 (Orkem), Jur. 1989, p. 3283. Het arrest-Orkem is gepubliceerd in NJ 1991, 687. In HvJ 18 juli 2013, zaak C-501/11 P (Schindler Holding e.a./Commissie), verklaart het Hof een middel over schending van het nemo tenetur-beginsel niet-ontvankelijk, omdat het middel te onduidelijk is om te kunnen worden beantwoord.
De toetreding van de EU tot het EVRM is inmiddels voorzien in art. 59 EVRM. Het Verdrag van Lissabon dat op 1 december 2009 in werking trad, verplicht de Unie toe te treden (zie Gerards/Claes 2012, p. 270). Medio 2013 is de ontwerptekst voor het toetredingsverdrag van de EU tot het EVRM voorgelegd aan het HvJ, dat de verenigbaarheid van de verdragen zal beoordelen (zie Altena-Davidsen 2014 (onder ‘Toetreding van de EU tot het EVRM’)). Het HvJ heeft hierop op 18 december 2014 negatief geadviseerd, zodat Europese Commissie terug naar de onderhandelingstafel moet. Het advies van het HvJ met nr. C-2/13, is te raadplegen via de website van het HvJ (www.curia.europa.eu).
Wattel, noot onder EHRM 25 februari 1993 (Funke t. Frankrijk),BNB 1993/350. Overigens is het zo dat het HvJ in zijn rechtspraak erkent dat de fundamentele rechten in de communautaire rechtsorde worden beschermd. Zie na de zaken Solvay en Orkem bijvoorbeeld HvJ 8 juli 1999, zaak C-199/92 (Hüls/Commissie).
Over het informatierecht en de ‘letter of rights’ zie men uitgebreid Spronken 2012, p. 172 e.v.
Voor de goede orde: het EU-Handvest werkt slechts door in de gevallen waarin uitvoering wordt gegeven aan het EU-recht, zoals het mededingingsrecht. Zie art. 51, lid 1 van het Handvest: ‘De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.’ (cursivering toegevoegd).
Gerards/Claes 2012, p. 270.
In onze tijd heeft het nemo tenetur-beginsel ruime erkenning gekregen in de Angelsaksische landen en op het Europese vasteland.1 Ook niet-westerse landen erkennen inmiddels het beginsel.2 Aan de ruime erkenning draagt bij dat er op grond van internationale (mensenrechten)verdragen een algemeen (strafrechtelijk) beginsel bestaat dat een verdachte niet mag worden gedwongen om mee te werken aan de verkrijging door de autoriteiten van hem vermoedelijk belastend bewijs(materiaal).3
Art. 14, lid 3, onderdeel g IVBPR
Zo is het beginsel uitdrukkelijk uitgewerkt in het IVBPR.4 art. 14, lid 3, onderdeel g IVBPR, legt vast dat ieder bij de bepaling van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging het recht heeft om niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen.5 Van deze bepaling wordt vrij algemeen aangenomen dat zij alleen verbiedt om de verdachte tot het afleggen van een verklaring te dwingen. In overeenstemming met het Amerikaanse Fifth Amendment, dat model heeft gestaan voor art. 14, lid 3, onderdeel g6, zou zij geen betrekking hebben op andere vormen van gedwongen medewerking, zoals de afgifte van of inzage in documenten.7 Uit de tekst van het artikel volgt dit niet, terwijl het HRC8 zich daarover tot op heden niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten.9 Wel kan worden gewezen op het algemeen commentaar van het HRC bij art. 14.10
Het aantal beslissingen naar aanleiding van individuele klachten over schending door verdragsstaten van art. 14, lid 3, onderdeel g IVBPR, is beperkt. Daaruit volgt in ieder geval dat het HRC bij de vaststelling of sprake is van een bekentenis die in strijd met genoemd artikel is afgedwongen, andere verdedigingswaarborgen zoals de cautieplicht en het recht op rechtsbijstand van een advocaat, meeweegt.11
Erkenning nemo tenetur door het EHRM
In afwijking van het IVBPR is het nemo tenetur-beginsel niet uitdrukkelijk verwoord in zijn Europese evenknie, het EVRM.12 Uit de rechtspraak van het EHRM (hierna ook: het ‘Straatsburgse hof’ of kortweg ‘Hof’) volgt dat het beginsel moet worden gelezen in art. 6, lid 1 EVRM dat het recht op een behoorlijk (straf)proces vastlegt. Het Straatsburgse hof omschrijft het beginsel in zijn rechtspraak als ‘the right of anyone charged with a criminal offence, within the autonomous meaning of this expression in art. 6, not to contribute to incriminate himself.’13 Het terminologische onderscheid met art. 14, lid 3, onderdeel g IVBPR bestaat erin dat de omschrijving van het Hof niet woordelijk is beperkt tot verklaringen en bekentenissen, maar meer in het algemeen rept over het niet hoeven bijdragen aan het bewijs tegen zichzelf. Dit zal wel eraan bijdragen dat de erkenning van het nemo tenetur-beginsel door het Straatsburgse hof voor de praktijk van (veel) grotere betekenis is dan art. 14, lid 3, onderdeel g IVBPR. In het vervolg laat ik dit artikel buiten beschouwing.
Erkenning nemo tenetur door het HvJ
Ook het HvJ erkent in de context van het Europese (mededingings)recht een aan de verdachte toekomend recht tegen gedwongen zelfbelasting. Zo oordeelt het in de zaken Orkem en Solvay dat de Europese Commissie de rechten van de verdediging had geschonden door vooral inzage te vorderen in boeken van de van concurrentievervalsing verdachte ondernemingen.14 Die vordering zou ertoe leiden dat de ondernemingen het bewijs zouden moeten aandragen voor door henzelf begane overtredingen, terwijl dit juist aan de Commissie was om te bewijzen. Het HvJ baseert dit oordeel niet op art. 6 EVRM of art. 14 IVBPR – de EU is (nog) geen partij van beide verdragen15 –, maar op de fundamentele beginselen van het Gemeenschapsrecht.16
Inmiddels kan worden gewezen op de EU-Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012, inzake de rechten voor verdachten in strafzaken. Deze richtlijn garandeert dat de verdachte wordt geïnformeerd over zijn rechten door middel van een ‘letter of rights’.17 Tot die rechten behoort het zwijgrecht. Ik wijs ook op het EU-Handvest, dat op 1 december 2009 verbindende kracht kreeg en onderdeel uitmaakt van het primaire Unierecht.18 In art. 47 en 48 is het recht op een ‘fair hearing’ vastgelegd.19 De daarin gespecificeerde rechten van de verdediging bevatten geen verwijzing naar het zwijgrecht respectievelijk het nemo tenetur-beginsel.