RvS, 22-12-2010, nr. 201005265/1/H3

Bij besluit van 18 juni 2008 heeft de burgemeester de door de vennootschap geëxploiteerde [horeca-inrichting], gevestigd aan het [locatie] te [plaats], voor drie maanden gesloten.

Bij besluit van 11 november 2008 heeft de burgemeester het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 april 2010, verzonden op 26 april 2010, heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 november 2008 vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 juni 2010.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De vennootschap heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 november 2010, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door haar mede-eigenaar F.M. [mede-eigenaar], bijgestaan door mr. P.A. Schippers, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.N.H. Kepers, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

Ingevolge het derde lid is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Eindhoven (hierna: de APV) kan, voor zover thans van belang, de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijke sluiting bevelen.

De burgemeester voert ten aanzien van horecabedrijven een handhavingsbeleid, dat is neergelegd in het zogenoemde Horecastappenplan 2003 (hierna: HSP). De paragrafen 11 en 12 van het HSP zien op de verstoring van de openbare orde.

Volgens paragraaf 11 van het HSP worden, indien ten gevolge van de exploitatie van een inrichting de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in of nabij deze inrichting wordt verstoord, of dit op voorhand redelijkerwijs mag worden aangenomen verschillende stappen genomen.

Volgens paragraaf 12, voor zover thans van belang, kan door de burgemeester direct tot sluiting van de inrichting worden besloten, indien er sprake is van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde, dan wel dreigende ernstige verstoring van de openbare orde. Het HSP is niet van toepassing. De duur van de sluiting van de inrichting is gesteld op maximaal twaalf maanden.

De burgemeester heeft aan het besluit van 18 juni 2008, zoals gehandhaafd bij besluit van 11 november 2008, ten grondslag gelegd dat in de nacht van 4 op 5 februari 2008 in [horeca-inrichting] een geweldsincident heeft plaatsgevonden waarbij bezoekers, een medewerker van [horeca-inrichting] en de mede-eigenaar, [mede-eigenaar], betrokken waren. Volgens de burgemeester is buitenproportioneel geweld toegepast door [mede-eigenaar] en een medewerker van hem, waardoor een bezoeker letsel heeft opgelopen. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat een mede-eigenaar en leidinggevende de taak heeft om de openbare orde in zijn horeca-inrichting te handhaven. In dit geval heeft de leidinggevende juist meegewerkt aan de verstoring van de openbare orde door de confrontatie aan te gaan in plaats van hulp of bijstand te bieden, aldus de burgemeester. Naar het oordeel van de burgemeester is dit een ernstig incident, zodat de horeca-inrichting met toepassing van paragraaf 12 van het HSP voor drie maanden is gesloten.

Het hoger beroep is gericht tegen het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit.

De rechtbank heeft overwogen dat uit de zinsnede 'het HSP is niet van toepassing' moet worden afgeleid dat in de gevallen als bedoeld in paragraaf 12 het HSP buiten beschouwing gelaten dient te worden. Dit strookt volgens de vennootschap echter niet met de overweging van de rechtbank dat het woord 'direct' dient te worden gelezen als 'met voorbijgaan aan de stappen omschreven in paragraaf 11 van het HSP'. De vennootschap voert aan dat paragraaf 12 van het HSP op zichzelf bezien dient te worden. Het woord 'direct' moet dan ook worden gelezen als 'onverwijld', zonder dat enige tijdspanne tussen het incident en de sluiting is gelegen.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de zinsnede 'het HSP is niet van toepassing' in paragraaf 12 dient te worden gelezen als: de in paragraaf 11 van het HSP omschreven stappen zijn niet van toepassing. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de opbouw van paragraaf 12 van het HSP volgt dat deze paragraaf als uitzondering op de in paragraaf 11 van het HSP omschreven stappen is bedoeld. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de eerste stap in paragraaf 11 van het HSP nog niet tot sluiting leidt, maar tot het geven van een waarschuwing. Gelet hierop brengt het woord 'direct' in paragraaf 12 van het HSP tot uitdrukking dat met terzijdestelling van de in paragraaf 11 omschreven stappen al bij een eerste ernstig incident tot sluiting kan worden overgegaan.

De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester, mede gelet op het doel van paragraaf 12, op zeer korte termijn tot een besluit dient te komen. De rechtbank is ten onrechte van oordeel dat het tijdsverloop tussen het incident en het besluit tot sluiting over te gaan niet als onevenredig lang is aan te merken, aldus de vennootschap.

Het geweldsincident heeft plaatsgevonden in de nacht van 4 op 5 februari 2008. De burgemeester heeft bij brief van 11 maart 2008 het voornemen tot sluiting over te gaan bekendgemaakt. Mede gelet op het feit dat de laatste getuigen op 21 februari 2008 zijn gehoord, de zorgvuldigheid van het besluitvormingsproces voldoende in acht moet worden genomen en de vennootschap na 26 maart 2008 in staat moest worden gesteld om zienswijzen in te dienen, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het tijdsverloop tussen het incident en het besluit tot sluiting, hoewel lang, niet als onevenredig lang valt aan te merken. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV door de burgemeester wordt aangewend om te bewerkstelligen dat afdoende maatregelen worden genomen om te voorkomen dat na heropening van de inrichting vergelijkbare incidenten ontstaan. Het nemen van dergelijke maatregelen is ook enige tijd na het incident nog zinvol.

Het betoog faalt.

De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [mede-eigenaar] de bezoeker heeft mishandeld. De door de rechtbank geciteerde passages van getuigenverklaringen ondersteunen dit oordeel niet, aldus de vennootschap. Deze getuigenverklaringen zijn volgens de vennootschap kennelijk leugenachtig en bovendien afgelegd door vrienden van het vermeende slachtoffer. Daarbij heeft de rechtbank de door de vennootschap overgelegde verklaring van [persoon] volledig buiten beschouwing gelaten. De vennootschap merkt voorts op dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het hof) [mede-eigenaar] in de strafprocedure heeft vrijgesproken van mishandeling. Het is volgens de vennootschap onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zijn beoordelingsruimte omtrent de vraag of het incident als ernstig dient te worden aangemerkt niet heeft overschreden.

De rechtbank heeft terecht met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2005 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=9611">200406854/1a> overwogen dat de burgemeester bij de kwalificatie van een incident als ernstig beoordelingsruimte toekomt. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat uit de door de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost op ambtseed opgemaakte processen-verbaal blijkt dat een bezoeker is mishandeld door [mede-eigenaar] en zijn medewerker. Dit volgt niet alleen uit de getuigenverklaringen van vrienden van de mishandelde bezoeker, maar tevens uit een getuigenverklaring van een destijds aanwezige die geen banden heeft met het slachtoffer. Niet is gebleken dat deze getuigenverklaringen leugenachtig of anderszins onjuist zijn. Dat in de door de vennootschap overgelegde verklaring van [persoon] wordt opgemerkt dat [mede-eigenaar] uit zelfbescherming de bezoeker een klap heeft gegeven gevolgd door een 'knietje' maakt niet dat [mede-eigenaar], gelet op de feiten in onderlinge samenhang bezien, geen ernstig geweld heeft toegepast. Van [mede-eigenaar] als leidinggevende mag worden verwacht dat hij hulp of bijstand biedt en de politie op de hoogte stelt nadat iemand slachtoffer is geworden van een geweldsincident. Zowel [mede-eigenaar] als zijn medewerker hebben verklaard geweld te hebben gebruikt jegens de bezoeker. De behandelend arts van de bezoeker heeft verklaard dat hij is geopereerd aan een indeukingsfractuur boven het rechteroog en dat het mogelijk is dat hij blijvend letsel overhoudt aan het incident. Het betoog van de vennootschap dat het hof [mede-eigenaar] heeft vrijgesproken van zware mishandeling maakt het bovenstaande niet anders. Het arrest van het hof dateert van 10 maart 2010. Reeds daarom kon de burgemeester dit niet bij de besluitvorming betrekken. Voorts heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 28 december 2005 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=12447">200505353/1a>), dat aan een strafrechtelijk vonnis niet zonder meer doorslaggevende betekenis toekomt in een bestuurlijke procedure. De in het kader van de strafrechtelijke procedure opgemaakte processen-verbaal kunnen in de bestuurlijke procedure een rol spelen, ook al zou [mede-eigenaar] ten tijde van het besluit van 11 november 2008 (deels) zijn vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten. De burgemeester is bevoegd zich over de verklaringen in deze processen-verbaal en de feiten en omstandigheden die daaruit naar voren komen, een zelfstandig oordeel te vormen. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester, gelet op het samenstel van omstandigheden, het incident als ernstig heeft mogen aanmerken.

Het betoog faalt.

De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door haar aangevoerde omstandigheden niet als bijzonder in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn aan te merken. In de door de burgemeester toegepaste beleidsregels is met bijzondere omstandigheden op geen enkele wijze rekening gehouden. De maatregelen die [horeca-inrichting] reeds voor het incident heeft getroffen teneinde incidenten te voorkomen had de burgemeester bij het toepassen van zijn beoordelingsruimte moeten betrekken, aldus de vennootschap.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 september 2005 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=11634">200410130/1a>) komt, bij de beoordeling of zich situaties voordoen die tot tijdelijke sluiting van een horeca-inrichting nopen, geen betekenis toe aan de mate waarin het ontstaan van die situaties de exploitant kan worden verweten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat de vennootschap al het mogelijke heeft gedaan om incidenten te voorkomen niet als bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 4:84 van de Awb kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

Ten slotte betoogt de vennootschap dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de door de vennootschap aangehaalde besluiten tot sluiting van verschillende horeca-inrichtingen in Eindhoven voor verschillende perioden niet vergelijkbaar zijn. De vennootschap voert aan dat in het kader van het gelijkheidsbeginsel niet alleen gekeken dient te worden of de incidenten op zichzelf vergelijkbaar zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat juist ongelijke gevallen naar mate van hun ongelijkheid beoordeeld dienen te worden, aldus de vennootschap. Omdat de burgemeester dit heeft verzuimd, valt daaruit tevens af te leiden dat de opgelegde maatregel disproportioneel is. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, na de overige aangehaalde besluiten de handhaving strenger is geworden, is volgens de vennootschap niet aan haar kenbaar gemaakt. Het besluit tot sluiting is dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel, aldus de vennootschap.

Het betoog faalt. Gelet op het in de beroepsprocedure nader gemotiveerde standpunt van de burgemeester dat niet is gebleken van gelijke gevallen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de door de vennootschap aangehaalde sluiting van "De Danssalon" niet ziet op een vergelijkbaar geval. Bij deze sluiting is door de burgemeester geen toepassing gegeven aan paragraaf 12 van het HSP, maar aan paragraaf 11, en was de ernst van het toegepaste geweld niet vergelijkbaar. Ook de door de vennootschap aangehaalde sluiting van "Sportsbar Match" is niet vergelijkbaar met deze zaak. Hoewel in beide gevallen geweld is toegepast door de eigenaar, was de mate van geweld in [horeca-inrichting] heviger en het letsel van het slachtoffer forser. Ten aanzien van de sluiting van "Liquid" neemt de Afdeling evenals de rechtbank in aanmerking dat in dat geval bezoekers onderling aan het vechten waren, zodat evenmin is gebleken van een vergelijkbaar geval. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat in de door de vennootschap aangehaalde sluiting van "Backztreet" het geweld niet is toegepast door de eigenaar zelf en dat de burgemeester in aanmerking heeft genomen dat de mate van geweld, een steekpartij met bijna fatale afloop, in samenhang met het niet in orde zijn van de beveiliging, dusdanig was dat sluiting van drie maanden gerechtvaardigd was. In onderhavige zaak is wel geweld gebruikt door de eigenaar. Daarnaast is de ernst van het geweld niet vergelijkbaar. Niet kan worden gezegd dat de sluiting in dit geval korter had moeten zijn. De overige door de vennootschap aangehaalde besluiten zien op gevallen uit 2002 en 2003. De burgemeester geeft echter sinds 1 januari 2008 een stringentere uitvoering aan het door hem toegepaste beleid, waardoor die gevallen reeds daarom niet vergelijkbaar zijn.

Wat betreft het betoog dat het stringentere beleid niet aan de vennootschap kenbaar is gemaakt, dient in aanmerking te worden genomen dat uit paragraaf 12 van het HSP kan worden opgemaakt dat de duur van de sluiting afhankelijk is van de ernst van het incident, ook al is in deze paragraaf niet gespecificeerd welke sluitingsduur bij een bepaald incident moet worden opgelegd. Tevens heeft de burgemeester een stringentere aanpak nodig mogen achten vanwege de tendens dat incidenten frequenter voorkomen en dat de intensiteit van deze incidenten toeneemt. De Afdeling is van oordeel dat het niet in strijd is met het rechtzekerheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel dat de burgemeester bij het onderhavige incident heeft gekozen voor een sluitingsduur van drie maanden, ondanks het feit dat niet op schrift stond dat een zodanig incident tot deze sluitingsduur kon leiden.

Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.

w.g. Wortmann w.g. Van der Smissen

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010

419-637.