Hof Den Haag, 10-12-2024, nr. 200.340.746/01

De vraag is of de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht heeft toegewezen wegens een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Het hof oordeelt dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen en kent aan de werknemer een billijke vergoeding toe.

Bij beroepschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 11 april 2024 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 23 januari 2024.

[verweerster] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend dat op 17 oktober 2024 is ontvangen ter griffie van het hof.

Partijen hebben hun standpunten uiteengezet tijdens de mondelinge behandeling op 7 november 2024. [verzoeker] heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling aanvullende bijlagen ingediend bij brief van 24 oktober 2024. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[verweerster] verzorgt voortgezet en primair onderwijs.

[verzoeker] is geboren op [geboortedatum] en met ingang van 1 augustus 2023 in dienst getreden bij [verweerster] , in de functie van docent […] op het [de school] (hierna: de school), een protestants-christelijke school voor voortgezet onderwijs in [plaats] , tegen een salaris van € 2.720,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten. [verzoeker] was werkzaam als docent [vak] aan klassen in de onderbouw van de school.

Naast zijn docentschap is [verzoeker] werkzaam als fotograaf/beeldend kunstenaar. Dit heeft hij tijdens zijn sollicitatiegesprek bij [verweerster] gemeld. Hij heeft daarbij niet medegedeeld dat voor één of meerdere van zijn projecten fotografisch werk is gemaakt waarop [verzoeker] zelf naakt te zien is. Deze foto’s zijn online te vinden.

Eind september 2023 werd [verzoeker] door een collega-docent erop gewezen dat in een 3 HAVO-klas waaraan [verzoeker] lesgaf, werd gesproken over de website van [verzoeker] . [verzoeker] heeft vervolgens na overleg met de mentor van die klas, [de mentor] , met de klas daarover gesproken.

Op 6 en 9 oktober 2023 vernam [verzoeker] van collega-docenten dat er via WhatsApp naaktfoto’s van [verzoeker] circuleerden onder de leerlingen van onder andere een brugklas. [verzoeker] heeft daarop met deze klas daarover gesproken. Bij die gelegenheid heeft [verzoeker] aan een of meer leerlingen een kort filmpje over het afleveren van een kunstwerk bij een koper getoond, waarop hij - en zijn partner - eveneens (half)naakt te zien zijn.

Op 10 oktober 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [de schooldirecteur] , de schooldirecteur, en [de afdelingsleider] , afdelingsleider van de onderbouw, over de naaktfoto’s van [verzoeker] die rondgingen. Op 13 oktober en 25 oktober 2023 hebben vervolggesprekken plaatsgevonden.

[verzoeker] is bij wijze van ordemaatregel op 25 oktober 2023 geschorst door [verweerster] .

[verweerster] heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW (de e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW (de g-grond), en meer subsidiair wegens een combinatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder i BW (de i-grond).

[verweerster] heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker] heeft (ernstig) verwijtbaar gehandeld of nagelaten en de arbeidsrelatie is daardoor duurzaam verstoord. Het vertrouwen van [verweerster] is onherstelbaar beschadigd doordat [verzoeker] haar niet vooraf heeft geïnformeerd over zijn naaktfotowerk en doordat hij een naaktfilmpje heeft vertoond in de les. [verzoeker] heeft zijn leidinggevenden ook niet zelf geïnformeerd over de geruchten die rondgingen, en over wat hij in de lessen met de leerlingen heeft besproken.

[verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek. Hij heeft verzocht om het verzoek af te wijzen en [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten. [verzoeker] heeft voorwaardelijk, voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, en voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht om [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, een billijke vergoeding van € 45.000,- bruto en de proceskosten, waaronder de nakosten.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2024 ontbonden op de g-grond, [verweerster] veroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 618,- bruto te betalen, bepaald dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen. Het naaktfotowerk van [verzoeker] betreft kunstzinnig materiaal dat geen seksuele of pornografische connotatie heeft. [verzoeker] heeft in de sollicitatiefase zijn mededelingsplicht niet geschonden, althans, het schenden daarvan levert niet een ernstig verwijtbaar handelen op dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. [verzoeker] heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld toen bekend werd dat er naaktfoto’s rondgingen. Het filmpje dat hij in de klas heeft laten zien, lijkt niet veel “ernstiger” beelden te bevatten dan de foto’s die de leerlingen al gezien hadden, en het idee om een en ander met de leerlingen te bespreken komt de kantonrechter ook niet direct ernstig verwijtbaar voor. Kennelijk waren verschillende collega’s van [verzoeker] al op de hoogte van het feit dat er naaktfoto’s van hem circuleerden en hadden zij dat geen van allen ernstig genoeg gevonden om aan een leidinggevende te melden. Er is wel sprake van een verstoorde arbeidsverhouding en herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie ligt niet in de rede. Bij de functie van leraar zijn kwetsbare kinderen betrokken en moet er een minimale basis van vertrouwen tussen werkgever en werknemer zijn, zeker waar het gaat om een maatschappelijk gevoelig onderwerp gaat, zoals - in dit geval - het wel of niet expliciet bespreken van naakt op school. Partijen zijn ernstig teleurgesteld in elkaar. Er is geen basis meer om toe te werken naar een werkbare verstandhouding. Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerster] zodat een grond voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoeker] ontbreekt.

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank. Hij heeft verschillende bezwaren (gronden) tegen de beschikking aangevoerd. Hij verzoekt - zakelijk weergegeven - de beschikking te vernietigen en aan hem een billijke vergoeding van € 45.000,- toe te kennen, met veroordeling van [verweerster] tot betaling van de kosten, inclusief de nakosten, van de procedure in beide instanties.

[verweerster] heeft de gronden bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties.

Kort samengevat zien de bezwaren van [verzoeker] op het volgende. [verzoeker] stelt dat het publiceren van foto’s valt onder het recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 EVRM en dat het ontbindingsverzoek daarom dient te worden beoordeeld op de wijze zoals het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft overwogen in diens arrest van 5 november 2019 (ECLI:CE:ECHR:2019:1105JUD001160815, Herbai-Hongarije). De uitkomst daarvan behoort te zijn dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden (grond I). De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam verstoord is (grond II). Omdat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden, maakt [verzoeker] aanspraak op toekenning van een billijke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW. Voor het geval de gronden I en II niet slagen, stelt [verzoeker] dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW en dat hem daarom een billijke vergoeding dient te worden toegekend (grond III).

Het recht op vrijheid van meningsuiting

Allereerst dient te worden beoordeeld of in deze zaak het recht op vrijheid van meningsuiting betrokken dient te worden bij de beoordeling of de arbeidsovereenkomst ontbonden had mogen worden. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Vooropgesteld dient te worden dat het recht op vrijheid van meningsuiting ingevolge artikel 10 EVRM slechts kan worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de gezondheid of de goede zeden en de rechten van anderen. Ook wanneer een conflict over de vrijheid van meningsuiting zich afspeelt tussen partijen bij een arbeidsovereenkomst kan artikel 10 EVRM in het geding zijn. De rechter dient dan een afweging te maken tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen die hier een rol spelen. Ontslag van een werknemer na een meningsuiting wordt onder omstandigheden beschouwd als een inbreuk op artikel 10 EVRM.

In deze zaak dient beoordeeld te worden of met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst feitelijk sprake is geweest van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting van [verzoeker] en zo ja, of deze toelaatbaar is. De vrijheid van meningsuiting beschermt ook het online publiceren van foto’s. Het hof overweegt dat de online gepubliceerde naaktfoto’s van [verzoeker] , en de reacties daarop in enkele klassen op de school, de aanleiding vormden voor [verweerster] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. In zoverre kan worden gesproken van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting van [verzoeker] . Waar de meningsuiting in een andere context toelaatbaar kan zijn, is dat in de context van de arbeidsverhouding niet steeds het geval. In de arbeidsverhouding dient sprake te zijn van wederzijds vertrouwen waarin van de werknemer een zekere mate van loyaliteit mag worden verwacht. In het arrest Herbai-Hongarije heeft het EHRM verduidelijkt hoe in het geval van een arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld of inmenging in de vrijheid van meningsuiting toelaatbaar is. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het ontslag moet de rechter de volgende factoren meewegen:

(i) de aard (en het belang) van de uiting;

(ii) de motieven van de werknemer voor de uiting;

(iii) de schade die de werkgever door de uiting heeft geleden;

(iv) de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie.

Toegepast op deze zaak, leidt een weging van deze factoren tot het oordeel dat met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst sprake is geweest van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting van [verzoeker] die niet toelaatbaar is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De uiting bestaat uit enkele online gepubliceerde naaktfoto’s van [verzoeker] zelf (en zijn partner), wat gevoelig ligt op de school, vooral omdat [verzoeker] lesgaf aan jonge kinderen (van circa 12 tot 15 jaar oud). [verzoeker] heeft bij zijn sollicitatie bij [verweerster] niet verteld dat hij deze naaktfoto’s online had gepubliceerd. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, hebben de foto’s een kunstzinnige en geen seksuele of pornografische connotatie. De motieven van [verzoeker] om deze foto’s te publiceren, waren - volgens hemzelf - (overwegend) artistiek van aard en hielden in ieder geval geen verband met zijn dienstverband met [verweerster] . Tussen partijen is immers niet in geding dat het fotowerk al geruime tijd vóór indiensttreding van [verzoeker] bij [verweerster] is gemaakt en gepubliceerd. Dat [verweerster] op enigerlei wijze schade heeft geleden door het fotowerk van [verzoeker] is niet komen vast te staan. [verweerster] heeft weliswaar gesteld dat zij door het fotowerk reputatieschade heeft geleden, mede gezien de protestants-christelijke signatuur van de school, en dat de vereiste veilige onderwijssetting voor de leerlingen in het geding is geweest, maar zij heeft deze stellingen niet of onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting hiervan door [verzoeker] . Nadat haar bekend was geworden dat er naaktfoto’s van [verzoeker] circuleerden onder leerlingen en collega’s van [verzoeker] , heeft [verweerster] hierover met [verzoeker] gesproken en hem vervolgens geschorst. [verweerster] heeft niet met [verzoeker] willen overleggen over een oplossing voor de ontstane situatie en is voorbijgegaan aan diens voorstel om het fotowerk van het internet te verwijderen. Kort daarna heeft [verweerster] een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. Dit acht het hof in deze zaak, mede gelet op wat hiervoor over de andere omstandigheden van de zaak is overwogen, een en ander in onderlinge samenhang beschouwd, een te zware sanctie. Volgens het EHRM is ontslag immers één van de zwaarste sancties op een uiting van een werknemer, dat een “chilling effect” kan hebben op andere werknemers, die daardoor huiverig kunnen worden zelf hun mening te uiten. Het is overigens juist dat, zoals [verweerster] aanvoert, de vrijheid van meningsuiting geen onbeperkt recht is en deze vrijheid kan worden beperkt ter bescherming van andere rechten en vrijheden. [verweerster] wijst in dit kader op de protestants-christelijke signatuur van de school en de vrijheid van onderwijs (artikel 23 van de Grondwet), en op de rechten van het kind op onder meer veilig onderwijs als vervat in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en de Wet op het Voortgezet Onderwijs. Echter, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de onderhavige uiting van [verzoeker] op gespannen voet staat met de vrijheid van onderwijs of dat deze een inbreuk vormt op de belangen van kinderen. Alles afwegende is het hof daarom van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden.

Geen duurzaam verstoorde arbeidsverhouding

[verweerster] heeft aangevoerd dat hieraan voorbijgegaan dient te worden omdat [verzoeker] tijdens de sollicitatieprocedure - en ook daarna - [verweerster] op het verkeerde been heeft gezet door het naaktfotowerk te verzwijgen. Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] door zijn (verwijtbaar) handelen en nalaten de arbeidsovereenkomst duurzaam verstoord. Hierover wordt het volgende overwogen.

Het ontbindingsverzoek is gebaseerd op de stelling dat het vertrouwen van [verweerster] door [verzoeker] onherstelbaar is beschadigd doordat hij [verweerster] niet in de sollicitatiefase heeft geïnformeerd over zijn naaktfotowerk en doordat hij een naaktfilmpje heeft vertoond in de les. Ook verwijt [verweerster] [verzoeker] dat hij zijn leidinggevenden niet zelf heeft geïnformeerd over de geruchten die rondgingen en over wat hij in de lessen met de leerlingen heeft besproken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [verweerster] desgevraagd gesteld dat zij [verzoeker] niet in dienst zou hebben genomen als hij tijdens de sollicitatie had verteld dat hij deze naaktfoto’s online had gepubliceerd. Daaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] het fotowerk van [verzoeker] onacceptabel vindt gezien zijn functie als docent van jonge leerlingen op een protestants-christelijke school.

Het hof overweegt dat inderdaad van [verzoeker] verwacht had mogen worden dat hij direct met zijn leidinggevende zou hebben gesproken zodra hij ontdekte dat onder zijn leerlingen opschudding was ontstaan door de naaktfoto’s die rondgingen. Bovendien had [verzoeker] het vertonen van het filmpje aan een of meer leerlingen beter achterwege kunnen laten, zoals hij zelf achteraf ook heeft ingezien. [verzoeker] heeft niet adequaat gehandeld en kennelijk niet beseft dat [verweerster] een en ander hoog zou opnemen. Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat [verweerster] door het handelen en/of nalaten van [verzoeker] een vertrouwensbreuk heeft ervaren. [verweerster] had echter als goed werkgever eerst een poging moeten doen om het onderlinge vertrouwen te herstellen alvorens het ontbindingsverzoek in te dienen. [verzoeker] was immers in dienst van [verweerster] , en [verweerster] dient niet alleen met de belangen van haar leerlingen maar ook met de belangen van haar werknemers rekening te houden. [de schooldirecteur] , de schooldirecteur, had bijvoorbeeld in samenwerking met de mentor van de desbetreffende klassen in gesprek kunnen gaan met de leerlingen, en eventueel met hun ouders, om het mogelijk te maken dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als docent zou hervatten.

Uit niets blijkt dat [verweerster] dat of iets vergelijkbaars heeft gedaan. Integendeel, [verweerster] heeft na enkele gesprekken met [verzoeker] besloten om een ontbindingsverzoek in te dienen, heeft niet met [verzoeker] willen overleggen over een andere oplossing en is voorbijgegaan aan diens voorstel om het fotowerk van het internet te verwijderen. Daarom is het hof van oordeel dat van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, geen sprake is geweest. Ook om die reden is het ontbindingsverzoek ten onrechte toegewezen.

De billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Het hof zal de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 10.000,- bruto. Bij de bepaling van de hoogte van dit bedrag heeft het hof de volgende omstandigheden betrokken.

Alles afwegende, acht het hof een billijke vergoeding ten bedrage van € 10.000,- bruto - naast de reeds in eerste aanleg toegekende transitievergoeding - aangewezen.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [verzoeker] slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij de billijke vergoeding is afgewezen en is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking zal worden bekrachtigd voor het overige. Het hof zal [verweerster] veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding [verweerster] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg en de procedure in hoger beroep.

Die proceskosten worden begroot op:

In eerste aanleg: salaris gemachtigde € 814,-

In hoger beroep:

griffierecht € 349,-

salaris advocaat € 2.428,- (2 punten × € 1.214,-, tarief II)

nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 2.955,-

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 23 januari 2024 voor zover daarbij de billijke vergoeding is afgewezen en is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, E.I. Mentink en O.F. Blom en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2024 in aanwezigheid van de griffier.