5.6 Conclusie: billijkheidsuitzonderingen in het strafrecht

Wat is de strafrechtelijke ruimte voor billijkheidsuitzonderingen – en wordt die benut?

Voorop staat dat de strafrechter minder behoefte aan uitzonderingen heeft dan de civiele rechter en (naar later zal blijken) de bestuursrechter. Deels komt dat door het wettelijke systeem van het strafrecht, en deels door de rechtsvindingsvoorkeuren van de strafrechter. Ten eerste heeft de wetgever de rechter straftoemetingsvrijheid toebedeeld, waardoor de rechter uitzonderingen niet nodig heeft om de voor de verdachte nadelige gevolgen van strikte toepassing van strafbepalingen te compenseren. Ten tweede komen de zaken waarin uitzonderingen aangewezen zouden zijn vaak al niet door de ‘voorselectie’ door het OM in het kader van het opportuniteitsbeginsel (en kan de rechter volgens hem onterechte vervolgingsbeslissingen corrigeren door het OM niet-ontvankelijk te verklaren). Ten derde heeft interpretatie in het strafrecht een belangrijke rol. Daarmee neemt de rechter beslissingen waarvoor ook (ongeschreven) uitzonderingen grondslag zouden kunnen zijn. Zo interpreteert de Hoge Raad al geruime tijd overmacht in artikel 40 Sr zo extensief dat het ongeschreven omw nog maar in een beperkt aantal gevallen toegevoegde waarde heeft. Feitenrechters interpreteren het taakstrafverbod van artikel 22b Sr op een niet voor de hand liggende wijze, waardoor zij geen uitzonderingen nodig hebben. Corrigerende interpretatie is ook door de Hoge Raad geaccepteerd als alternatief voor uitzonderingen (op basis van bijvoorbeeld strafuitsluitingsgronden of verdragsbepalingen).

De straftoemetingsvrijheid, het opportuniteitsbeginsel en interpretatie hebben echter niet hetzelfde effect als uitzonderingen. De straftoemetingsvrijheid is niet gelijkwaardig met een uitzondering omdat een veroordeling – ook zonder of tot een lage straf – schadelijk kan zijn voor de veroordeelde in alle facetten van zijn leven. Een uitzondering voorkomt dat. Vervolgingsbeslissingen, ten tweede, neemt het OM, en niet de rechter. De rechter kan het OM weliswaar niet-ontvankelijk verklaren bij een evident onredelijke vervolgingsbeslissing, maar de Hoge Raad stelt hieraan zeer strenge eisen, waardoor voor een uitzondering meer ruimte kan zijn. Ten derde is ook interpretatie geen volwaardig alternatief voor uitzonderingen. Corrigerende interpretaties zijn niet zelden gekunsteld gezien de tekst van een voorschrift, hetgeen onwenselijk is. Een uitzondering heeft dan de voorkeur. Alleen in het zeldzame geval dat de gekunstelde uitleg zeker de bedoeling van de wetgever was, kan die eventueel gerechtvaardigd zijn. Zeker onverdedigbaar gelet op het materiële legaliteitsbeginsel, is de praktijk van de Hoge Raad om ook interpretaties van strafbepalingen te aanvaarden die voor verdachten onvoorzienbaar en nadelig zijn. Verder spreekt de extensieve uitleg van artikel 40 Sr tekstueel én gezien de wetsgeschiedenis niet voor zich; omw was een natuurlijkere oplossing geweest. Het ligt ook niet voor de hand om met een uitleg van het taakstrafverbod van artikel 22b Sr vrijwel hetzelfde effect te bereiken als door een uitzondering. Hoewel niet wordt afgeweken van de wettekst, volgen die interpretaties niet uit de bedoeling van de wetgever, waardoor hun gekunsteldheid niet gerechtvaardigd is.

Er zijn dus in het strafrecht wél redenen voor toepassing van (ongeschreven) billijkheidsuitzonderingen. Toch bestaat er hier, anders dan in het privaatrecht, geen algemene wettelijke uitzonderingsbevoegdheid. Dat beperkt echter niet de ruimte voor uitzonderingen – een wettelijk voorschrift was immers in het civiele recht ook niet noodzakelijk voor de aanvaarding van ongeschreven uitzonderingen.

De ruimte voor uitzonderingen wordt wél, en voor een groot deel, bepaald door de constitutionele eisen.1 Ze wordt verder beperkt door strafrechtelijke contra-indicaties voor uitzonderingen. Een eerste is wanneer een uitzondering op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel. Het materiële legaliteitsbeginsel staat in de weg aan materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele van de verdachte. Slechts in zeer bijzondere – moeilijk voorstelbare – gevallen is er misschien ruimte voor.2 Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel ziet zowel op bescherming van belangen van (mogelijke) verdachten als op de doelmatigheid van de strafvordering. Strafvorderlijke uitzonderingen ten nadele zijn daarom niet per se problematisch. Wel is er een ontwikkeling gaande waarin steeds minder belang wordt gehecht aan belangen van (mogelijke) verdachten. Het accent in het strafrecht verschuift de laatste decennia naar criminaliteitsbestrijding in het belang van de maatschappij en slachtoffers. Dat zou kunnen betekenen dat het materiële legaliteitsbeginsel in de toekomst minder in de weg zal staan aan uitzonderingen ten nadele – en het formeelrechtelijke beginsel misschien nog meer is wordt uitgelegd als gericht op een doelmatig strafproces. Momenteel is het materiële legaliteitsbeginsel echter nog van fundamenteel belang, en er is veel voor te zeggen dat dit zo blijft. Een tweede contra-indicatie voor uitzonderingen is dat het tekstueel toepasselijke wettelijke voorschrift is gericht op rechtszekerheid. Dit rechtvaardigt hoge eisen aan een uitzondering.

De strafrechter gebruikt zijn ruimte voor uitzonderingen. Hij maakt ze op ongeschreven gronden, krachtens artikel 94 Gw, en op basis van wettelijke voorschriften. De Hoge Raad accepteerde de ongeschreven strafuitsluitingsgronden avas en omw. Die laatste grond heeft als gezegd een beperkte rol vanwege overmacht (art. 40 Sr). Ook grondrechten in verdragsbepalingen fungeren als rechtvaardigingsgronden – krachtens artikel 94 Gw. Feitenrechters aanvaardden ongeschreven materieelrechtelijke uitzonderingen op het taakstrafverbod en de samenloopregeling. De Hoge Raad was het met die laatste uitzondering niet eens. En ook ongeschreven procesrechtelijke uitzonderingen zijn geaccepteerd: door de Hoge Raad bij rechtsmiddeltermijnen, op basis van misbruik van procesrecht (zonder dat hij daarbij verwijst naar art. 3:13 BW), en door feitenrechters bij het slachtofferspreekrecht van artikel 51e Sv (waar het te betwijfelen is of de Hoge Raad die uitspraken in stand had gelaten). De strafwetgever verleende expliciet toestemming voor een uitzondering in de hardheidsclausule van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden; feitenrechters breidden het bereik daarvan uit op ongeschreven gronden en onder verwijzing naar verdragsbepalingen.

In de meeste beslissingen is de ruimte voor uitzonderingen correct benut, maar niet in alle. Ten eerste worden soms constitutionele beperkingen overschreden, vooral door feitenrechters. Bij de uitzonderingen op het taakstrafverbod lijken feitenrechters te weinig afstand gehouden te hebben tot de wetgever.3 In deze zaken bleek niet van niet-verdisconteerde omstandigheden. De uitzonderingen werden mogelijk gemaakt omdat rechters het niet eens zijn met de wetsbepaling. Staatsrechtelijk onzuiver is ook dat een feitenrechter het bij een beslissing over een uitzondering krachtens artikel 94 Gw liet bij toetsing van een strafbepaling (in abstracto) aan het recht op godsdienstvrijheid, en enkel oordeelde dat de bepaling niet ermee in strijd was. Op grond van artikel 94 Gw moest hij een beoordeling van de strafrechtelijke veroordeling in het concrete geval beoordelen, wat mogelijk had geleid tot het buiten toepassing laten van de strafbepaling. Andere feitenrechters gingen juist verder dan artikel 94 Gw toestond door uitzonderingen te maken op de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden die zij baseerden op het IVRK of artikel 8 EVRM, terwijl die bepalingen daartoe volgens de Hoge Raad en het EHRM geen aanleiding gaven. De spanningen met de constitutionele eisen kunnen zijn veroorzaakt doordat feitenrechters te weinig aandacht voor staatsrechtelijke aspecten hebben. Die benoemt zelfs de Hoge Raad in de regel niet (hoewel zijn uitspraken binnen de grenzen blijven). Meer aandacht voor de constitutionele voorwaarden is geboden.

De ideeën van degenen die pleitten voor meer ruimte voor ongeschreven strafuitsluitingsgronden (vanwege het ontbreken van subsocialiteit, bijvoorbeeld als een feit was gepleegd uit burgerlijke ongehoorzaamheid) zijn slechts beperkt herkenbaar in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ook dit kan worden verklaard door de constitutionele eisen. Wordt een strafbepaling vanuit burgerlijke ongehoorzaamheid overtreden, dan zijn vaak bezwaren tegen de bepaling reden daarvoor. Noodtoestand zal waarschijnlijk niet worden aanvaard, waardoor dit één van de gevallen is waarin omw van waarde kan zijn. Slechts wanneer de bezwaren van de verdachte als door de wetgever niet-verdisconteerd kunnen worden beschouwd, wat het geval zal zijn als de maatschappelijke opvattingen over de strafbaarheid gewijzigd zijn sinds de inwerkingtreding van de strafbepaling, is er ruimte voor omw. Voor omw stelt de Hoge Raad overigens steeds als voorwaarde dat het gepleegde feit volgens de maatschappelijke opvattingen rechtens toelaatbaar behoort te zijn. Dat maakt omw in zeker twee andere gevallen dan burgerlijke ongehoorzaamheid voorstelbaar: als de maatschappelijke opvatting over de strafbaarheid van het feit is gewijzigd ten opzichte van het moment van strafbaarstelling (die wijziging heeft de wetgever niet verdisconteerd), én als het gepleegde feit in de maatschappelijke opvattingen nooit strafbaar heeft behoren te zijn en de omstandigheden van het geval niet-verdisconteerd zijn. Waar dergelijke gevallen nu door interpretatie worden opgelost, is dat veelal gekunsteld, waardoor omw de voorkeur heeft. Daarvoor bestaat gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het leerstuk ook de ruimte.

De Hoge Raad hoort ook meer aandacht te besteden aan de ongewenstheid van gekunstelde interpretaties vanuit constitutioneel oogpunt. In teveel gevallen wordt gekunsteld geïnterpreteerd. Waar het gaat om corrigerende interpretatie, kan dan beter een uitzondering worden aangenomen – ook als een interpretatie de rechter ‘gemakkelijker’ lijkt.

Ook een tweede beperking van de ruimte voor uitzonderingen wordt niet altijd in acht genomen: het materiële legaliteitsbeginsel. Ook hier was het een feitenrechter die een uitzondering maakte ten nadele van een verdachte, terwijl dat gelet op het beginsel niet was toegestaan. De Hoge Raad vernietigde dan ook deze uitspraak. Als gezegd respecteert echter ook de Hoge Raad het materiële legaliteitsbeginsel niet altijd voldoende: hij accepteert interpretaties ten nadele waarvan het resultaat vergelijkbaar is met uitzonderingen. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel staat als vermeld minder in de weg aan (strafvorderlijke) uitzonderingen ten nadele. Daarom zijn ongeschreven uitzonderingen van de Hoge Raad vanwege misbruik van procesrecht ten nadele van verdachten, en ongeschreven uitzonderingen van feitenrechters op het spreekrecht, niet per se met dat beginsel in strijd. Toch lijken mij de uitzonderingen op het spreekrecht zó in strijd met de eerste functie van het beginsel, dat ik ze ongewenst vind.

Er is in het strafrecht dus ruimte voor verbetering van beslissingen over billijkheidsuitzonderingen. Een uitzondering kan de voorkeur hebben boven de straftoemetingsvrijheid en interpretatie. Ook het opportuniteitsbeginsel en rechterlijke correcties van een vervolgingsbeslissing bieden minder mogelijkheden dan uitzonderingen. Rechterlijke bewustheid van de ruimte voor uitzonderingen is daarom nodig. Daarbij hoort besef van de constitutionele beperkingen van en de contra-indicaties voor uitzonderingen én interpretatie. Deze dient de strafrechter te respecteren. Feitenrechters zouden hierin geholpen zijn door explicietere aandacht van de Hoge Raad ervoor.