1.4 Grondslagen van billijkheidsuitzonderingen

Voor billijkheidsuitzonderingen bestaan verschillende mogelijke grondslagen, die alle behoren tot het bereik van dit onderzoek.

Aristoteles’ inzicht is het duidelijkst herkenbaar in ongeschreven uitzonderingen, die niet volgen uit een (grond)wetsbepaling. Aristoteles ging er immers vanuit dat de uitzonderingsbevoegdheid volgt uit de bevoegdheid wetgeving toe te passen, en achtte een (andere) grondslag daarom niet nodig. Ongeschreven uitzonderingen zijn dan ook de typische uitzonderingen waarop dit onderzoek ziet (par. a). Het gaat echter niet alleen daarover. De wetgever (par. b) en de grondwetgever (par. c) kunnen namelijk ook hebben ingezien dat uitzonderingen op een wettelijk voorschrift nodig kunnen zijn, en daarom reeds een grondslag hiervoor hebben geschapen.

Ten eerste zijn er de ongeschreven uitzonderingen. Dit kán betekenen dat de rechter een uitzondering expliciet baseert op ‘het ongeschreven recht’, ‘fundamentele of algemene rechtsbeginselen’ of een andere ongeschreven rechtsregel, maar een wettelijk voorschrift kan ook buiten toepassing worden gelaten onder verwijzing naar ‘de redelijkheid’, of zonder dat een grondslag wordt genoemd. Deze uitzonderingen worden alle omschreven als ongeschreven uitzonderingen of uitzonderingen ‘op ongeschreven gronden’.1

Een tweede grondslag voor uitzonderingen zijn wettelijke voorschriften. Gedoeld wordt op een ander wettelijk voorschrift dan het volgens de rechter tekstueel toepasselijke voorschrift. Het zou onjuist zijn om dergelijke uitzonderingen buiten beschouwing te laten alleen omdat de wetgever (al dan niet door een jurisprudentieel aanvaarde uitzondering) heeft ingezien dat een uitzondering nodig kan zijn. De wetgever erkent in wettelijke uitzonderingen juist Aristoteles’ inzicht. Alleen voorschriften die de toepasser de ruimte bieden om na een eigen afweging van (deels) zelf te kiezen belangen een uitzondering te maken en hem dus niet in een bepaald geval tot een uitzondering dwingen behoren tot het bereik van dit onderzoek; het gaat om meer open dan strikt en/of feitelijk geformuleerde voorschriften.2 Alleen bij beslissingsruimte voor de toepasser gaat het immers over een uitzondering in het voetspoor van Aristoteles. Bij meer strikt en/of feitelijk geformuleerde uitzonderingsbevoegdheden blijft de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving een mogelijke hindernis voor billijke beslissingen.

Het wettelijke voorschrift waaruit een uitzonderingsbevoegdheid blijkt kán een hardheidsclausule zijn: een specifiek-wettelijke grondslag voor uitzonderingen. Dat hoeft niet: uit een voorschrift kan ook een uitzonderingsbevoegdheid met een ruimer bereik volgen (zoals art. 6:2 lid 2 BW en art. 40 Sr). Dat is een algemeen-wettelijke grondslag.

Een derde mogelijke grondslag voor uitzonderingen is artikel 94 Gw in combinatie met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Artikel 94 Gw luidt: ‘Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.’ De bepaling verschilt van de overige genoemde grondslagen omdat zij een grondwettelijke verplichting schept om wettelijke voorschriften vanwege strijd met hoger, internationaal recht buiten toepassing te gelaten, terwijl de andere grondslagen van nationale oorsprong zijn en de rechter niet door de grondwetgever tot die uitzonderingen verplicht is.

Krachtens artikel 94 Gw mag de rechter wettelijke voorschriften toetsen aan hoger recht. Hij toetst dan een voorschrift als zodanig, en als het in abstracto strijdt met een hogere regel is het onverbindend. Het heeft dan in het geheel geen rechtskracht. Deze vorm van toetsing ziet op de geldigheid van wettelijke voorschriften, kan de afweging van de wetgever over strijdigheid met een verdragsbepaling doorkruisen, en valt buiten dit onderzoek.6 De grondwetgever heeft er echter oog voor gehad dat ook de strikte toepassing van verbindende voorschriften (waarmee dus in abstracto niets mis is), in concrete gevallen strijdig kan zijn met hoger recht vanwege de omstandigheden van het geval. De wetgever kan immers niet alles voorzien, en dat geldt ook voor mogelijke botsingen in concreto met verdragsrechtelijk beschermde belangen. Ook dan dient volgens de grondwetgever vanwege artikel 94 Gw het voorschrift buiten toepassing te worden gelaten.7 De Gw zélf erkent en codificeert hier dus het aristotelische billijkheidsinzicht.

Nog een argument om ook verdragsrechtelijke uitzonderingen in dit onderzoek te betrekken, is dat zo wordt voorkomen dat uitzonderingen buiten beschouwing blijven omdat de rechter die baseert op een fundamenteel recht of beginsel dat wellicht ‘toevallig’ in een verdrag is neergelegd. De uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw kunnen immers ook op ongeschreven gronden worden gemaakt.8

Een belangrijk voorbeeld zijn de uitzonderingen vanwege het recht op een eerlijk proces, dat in artikel 6 EVRM is neergelegd en daarom op grond van artikel 94 Gw bijvoorbeeld grondslag is om rechtsmiddelverboden buiten toepassing te laten. Uitzonderingen op rechtsmiddelverboden worden echter ook gemaakt vanwege het recht op een eerlijk proces als artikel 6 EVRM in een concreet geval door het onderwerp van de zaak9 niet van toepassing is.10 Ook uitzonderingen krachtens verdragsbepalingen waarvan de inhoud tevens in de Grondwet is neergelegd, worden besproken. Van een uitzondering conform zo’n verdragsbepaling blijkt niet altijd of die ook gemaakt was als het grondrecht niet in een verdragsbepaling was neergelegd. Voorbeelden zijn uitzonderingen vanwege de godsdienst- en de uitingsvrijheid (art. 9 en 10 EVRM). Een aanwijzing dat een dergelijke uitzondering ook op ongeschreven gronden zou zijn gemaakt, is dat het belang van deze grondrechten eruit blijkt dat zij in de Grondwet zijn neergelegd.11

Overigens verschillen de constitutionele beperkingen van billijkheidsuitzonderingen krachtens artikel 94 Gw van die van uitzonderingen op andere gronden. Waar artikel 94 Gw de rechter de bevoegdheid (en plicht) verleent om wetgeving te toetsen aan internationaal recht, en de rechter bij het buiten toepassing laten op grond van artikel 94 Gw dan ook niet hoeft te aarzelen in het vaarwater van de nationale wetgever te komen, moet hij bij andere uitzonderingen terughoudender zijn, zo komt in een later hoofdstuk uitgebreider aan bod.12

EU-recht, dat buiten artikel 94 Gw om grondslag zou kunnen zijn voor billijkheidsuitzonderingen, wordt niet bij dit onderzoek betrokken, omwille van de omvang ervan.13

Billijkheidsuitzonderingen kunnen dus drie grondslagen hebben: ongeschreven gronden, wettelijke voorschriften en artikel 94 Gw. Het gaat erom dat Aristoteles’ inzicht in de uitzondering herkenbaar is.

Overigens zullen sommigen misschien het gevoel krijgen dat bepaalde leerstukken of uitspraken in dit onderzoek het stempel ‘billijkheidsuitzondering’ krijgen waarbij diegenen dit zelf niet hadden bedacht. Dat kan: de term billijkheidsuitzondering is een nieuwe en brengt zaken daaronder die niet eerder bijeen zijn gebracht. Er wordt in dit onderzoek juist geprobeerd over de vastomlijnde kaders heen te kijken opdat zaken uit verschillende rechtsgebieden, over uiteenlopende onderwerpen, verzameld kunnen worden, zolang daarin de aristotelische billijkheid tot uiting komt.