Rb. Noord-Nederland, 10-07-2019, nr. AWB - 18 , 1741

Bij besluit van 10 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de beschikkingen, waarmee in verband met samenvoeging van scholen bekostiging is verleend en vastgesteld voor de basisscholen De Oleander en Meester Neuteboom, gewijzigd vastgesteld. Het gedeelte van de bekostiging dat daarom onverschuldigd is betaald ten bedrage van € 646.783,74 wordt door verweerder teruggevorderd.

Bij besluit van 4 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2019. Namens eiseres is [naam] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 23 april 2015 heeft verweerder twee zogenaamde BRIN mutatieformulieren van eiseres ontvangen. Eiseres heeft daarbij aangegeven dat de basisscholen ‘t Zonnedal en Parkwijkschool per 1 augustus 2015 worden opgeheven. Verder heeft eiseres aangegeven

dat de basisschool ‘t Zonnedal wordt samengevoegd met de basisschool De Oleander en dat de basisschool de Parkwijkschool wordt samengevoegd met de basisschool Meester Neuteboom. Deze melding heeft geleid tot het jaarlijks verstrekken van bijzondere

bekostiging wegens samenvoeging voor de jaren 2015/2016, 2016/2017 en

2017/2018 en aanpassing van de reguliere bekostiging 2015/2016 vanwege de samenvoegingen.

In maart 2016 heeft de Inspectie van het Onderwijs bij eiseres

onderzoek verricht naar het leerlingenverloop per 1 augustus 2015. De inspectie concludeerde dat op de beoogde fusiedatum van 1 augustus 2015 geen enkele leerling van ‘t Zonnedal werd ingeschreven bij De Oleander. Ook werd per 1 augustus 2015 geen leerling van Parkwijkschool ingeschreven bij Meester Neuteboom. Voor de gemelde samenvoegingen werd wel extra bekostiging ontvangen.

primair besluit

Verweerder heeft bij primair besluit besloten de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging voor de jaren 2016/2017 en 2017/2018 op nihil vast te stellen en het bedrag dat onverschuldigd is betaald, terug te vorderen. Kort weergegeven heeft verweerder aan het besluit ten grondslag gelegd dat geen enkele leerling van ’t Zonnedal en de Parkwijkschool zich heeft ingeschreven bij de fusiescholen. Er is volgens verweerder geen sprake van samenvoegingen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs (Wpo) dan wel de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (Regeling 2015). Verweerder heeft de artikelen 4:49 en 4:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan het besluit ten grondslag gelegd.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Zij is van mening dat wel sprake is van samenvoegingen.

bestreden besluit

Bij besluit van 4 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft in dit kader aangegeven dat bij het ontbreken van de uitleg van het begrip samenvoeging uitgegaan moet worden van een zuiver grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging. Bij een zuiver grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging in de Wpo moet er volgens verweerder sprake zijn van een samenvoeging van twee of meerdere scholen tot een eenheid of geheel. De opgeheven school moet naar de mening van verweerder in al haar facetten zijn overgegaan in de nieuwe school, zoals deze is ontstaan uit de opgeheven school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. Verweerder stelt dat om te kunnen spreken van een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo de leerlingen van de op te heffen school in beginsel allemaal, dan wel een substantieel deel van die leerlingen, over moeten gaan en ingeschreven moeten worden als leerling op de fusieschool.

Verweerder wijst in dit verband op de toelichting bij de Regeling 2015. Daarin is aangegeven dat er sprake is van een samenvoeging, indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt.

Het bepaalde in de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo gaat ook uit van de veronderstelling dat beide scholen volledig samen gaan. Slechts in geval van samenvoeging ontstaat er een aanspraak op bekostiging van de betrokken scholen. Van belang in deze is ook dat het aantal leerlingen van de school bepalend is voor de hoogte van de bekostiging. Door de samenvoeging heeft de overblijvende school immers te maken met een toestroom van leerlingen afkomstig van de bij de samenvoeging opgeheven school en is de bekostiging op basis van het aantal eigen leerlingen niet voldoende. Uit de speciale voorziening van artikel 121, derde lid, van de Wpo blijkt dat de wetgever er bij een samenvoeging van uit gaat dat de leerlingen van de bij die samenvoeging opgeheven school naar de overblijvende school zijn gegaan. Als dat anders zou zijn, dan zou de speciale voorziening in het derde lid overbodig zijn, aldus verweerder.

Het feit dat een bevoegd gezag op voorhand de verwachting heeft dat er op de beoogde fusiedatum (nog) leerlingen meegaan naar de beoogde fusieschool maakt op zichzelf genomen nog niet dat er daarmee sprake is van een samenvoeging. De stelling van eiseres dat sprake is van een samenvoeging omdat er een fusieprocedure is voorafgegaan is volgens verweerder onvoldoende. Of van een samenvoeging feitelijk sprake is kan pas achteraf worden vastgesteld. De omstandigheid dat niet de school of het schoolbestuur maar de ouders bepalen of en wanneer hun kind naar de fusieschool gaat, maakt het besluit van verweerder niet anders. Dat komt voor risico van het schoolbestuur.

Volgens verweerder is er ten opzichte van eerdere regelingen geen sprake is van essentiële wijzigingen om voor fusiefaciliteiten in aanmerking te komen. Het feit dat een substantieel deel van de leerlingen van de verdwijnende school moet overgaan naar de fusieschool is te beschouwen als een verruiming ten opzichte van de eerdere regeling. Daarin was de voorwaarde opgenomen dat om voor subsidie in aanmerking te kunnen komen alle leerlingen moeten overgaan naar de fusieschool. Verweerder wijst in dit verband op de antwoorden van de staatssecretaris van 22 augustus 2017. Omdat sprake is van een verruiming is er volgens verweerder geen sprake van strijd met vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.

Verder geeft verweerder in het bestreden besluit aan dat het niet zo kan zijn dat verweerder gedurende zes jaren fusiefaciliteiten zou moeten toekennen voor een samenvoeging die zich wezenlijk niet onderscheidt van een opheffing.

beroep

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij voert aan dat verweerder ten onrechte uitgaat van de grammaticale betekenis van het begrip samenvoegen.

Eiseres voert verder aan dat verweerder ten onrechte de fusies feitelijk beschouwt als een opheffing. Door het achteraf bestempelen van de samenvoeging als een opheffing wordt eiseres ernstig in haar belangen geschaad. Eiseres meent dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat door het door verweerder gehanteerde criterium pas achteraf kan worden bepaald of sprake is van een fusie. Dit betekent voor schoolbesturen een grote mate van onzekerheid, omdat ze afhankelijk zijn van de keuzes van de ouders van de leerlingen.

In dit verband wijst eiseres op de omstandigheid dat het criterium niet volgt uit de wet, en niet uit de regeling. Het enkele wijzen op de toelichting van de regeling is naar de mening van eiseres onvoldoende. Bovendien is de regeling en toelichting in werking getreden met ingang van 1 augustus 2015 en daarmee nadat de interne besluitvormingsprocedures omtrent de fusie reeds zijn afgerond. In zoverre zijn de spelregels veranderd gedurende de wedstrijd.

Verder geeft eiseres aan dat fusiefaciliteiten niet bedoeld zijn om het onderwijs te verzorgen maar om de kosten te kunnen dragen van het wegvallen van de “vaste voeten” in de bekostiging.

Eiseres voert tot slot aan dat verweerder ten onrechte uit artikel 121, derde lid van de Wpo heeft afgeleid dat hier een criterium wordt aangegeven voor de vraag of sprake is van een samenvoeging. Uit dit artikellid kan enkel worden afgeleid hoe de bekostiging moet worden vastgesteld in geval van een fusie.

regelgeving

Ingevolge artikel 120, eerste lid, van de Wpo wordt voor de bekostiging van personeel een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

Op grond van artikel 121, eerste lid, van de Wpo, geldt voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, het aantal leerlingen van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

Artikel 121, derde lid, van de Wpo luidt als volgt: ‘ Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.’.

In artikel 123, eerste lid, van de Wpo is bepaald dat indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, bij ministeriële regeling voorschriften kunnen worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

Artikel 134, negende lid, van de Wpo luidt als volgt: ‘Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.’

Ingevolge artikel 3 van de Regeling 2015 ontvangt het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

beoordeling rechtbank

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder de bijzondere bekostiging voor de jaren 2016/2017 en 2017/2018 op nihil heeft mogen vaststellen en het te veel uitbetaalde bedrag heeft mogen terugvorderen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een samenvoeging als bedoeld in de Regeling 2015, omdat geen enkele leerling is overgegaan naar de fusieschool. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Op grond van artikel 123, eerste lid, van de Wpo is verweerder bevoegd, indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, om bij ministeriële regeling voorschriften vast te stellen omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

De rechtbank stelt vast dat een onderscheid bestaat tussen reguliere bekostiging en bijzondere bekostiging personeelskosten. Reguliere bekostiging is geregeld in de Wpo en bijzondere bekostiging personeelskosten is geregeld in de Regeling 2015. Verder stelt de rechtbank vast dat zowel de Wpo als de Regeling 2015 geen definitie geven van het begrip samenvoeging.

De rechtbank is van oordeel, anders dan verweerder, dat voor de uitleg van het begrip samenvoeging niet kan worden uitgegaan van een zuiver grammaticale uitleg van het begrip samenvoeging. Daartoe overweegt de rechtbank dat de term samenvoegen (tot één geheel maken) niet zo duidelijk is als verweerder doet voorkomen. Uit het begrip samenvoegen kan niet zonder meer worden afgeleid dat de leerlingen van de op te heffen school in beginsel allemaal, dan wel een substantieel deel van die leerlingen, over moeten gaan en ingeschreven moeten worden als leerling op de fusieschool. Daarom zoekt de rechtbank aansluiting bij de wetshistorische interpretatiemethode, waarbij de rechtbank vooral kijkt naar de bedoeling van de wetgever met de in geding zijnde regelgeving.

De rechtbank wijst in dit verband eerst op een brief van de staatssecretaris Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 23 mei 2014 (Tweede Kamer, 2013-2014, 31293, nr. 293).

Op pagina 4 van die brief staat ‘De bekostiging van kleine scholen werkt in het primair onderwijs als een belemmering om tot oplossingen te komen voor de gevolgen van leerlingendaling. Wanneer kleine scholen samengaan zien zij de bekostiging per leerling dalen tot een bedrag dat past bij een grotere school. De bekostiging per leerling is op kleine scholen hoger dan op iets grotere scholen. (…) Hoewel een fusie vanuit kwaliteitsoogpunt noodzakelijk kan zijn, ontstaat er tegelijkertijd een personeelsprobleem voor het bestuur. Dit werkt remmend op de keuze voor een fusie als passende oplossing voor leerlingendaling.’

En op pagina’s 12 en 13: ‘Om schoolbesturen in staat te stellen na de fusie hun organisatie stapsgewijs aan te passen aan de nieuwe situatie, wordt nu al een aanvullende bijzondere bekostiging bij fusie toegekend (de fusiecompensatieregeling). Volgens de huidige regeling wordt de verlaging van de bekostiging als gevolg van fusie tijdelijk gecompenseerd. Deze compensatie wordt in de vijf jaar na de fusie gaandeweg verminderd (100 procent in het eerste jaar, daarna telkens twintig procent minder).

Om uitvoering te geven aan het tweede deel van de genoemde motie, wordt de fusiecompensatieregeling verruimd. Na een fusie wordt het bekostigingsverlies dat als gevolg van fusie optreedt, zes jaar lang 100 procent gecompenseerd in plaats van de huidige percentages die per jaar lager worden. Daarmee komt er geld beschikbaar om binnen de eigen scholengroep of de regio het onderwijsaanbod aan te passen bij dalende aantallen leerlingen.’

Verweerder heeft naar aanleiding van deze brief gebruik gemaakt van de bevoegdheid zoals neergelegd in artikel 123, eerste lid, van de Wpo en de Regeling 2015 opgesteld. In artikel 3 van de Regeling 2015 is bepaald, kort weergegeven, dat het bevoegd gezag in het geval van samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen bijzondere bekostiging ontvangt voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

In de toelichting op de Regeling 2015 staat, voor zover hier van belang, het volgende: ‘Bij mijn brief van 23 mei 2014 heb ik de Tweede Kamer aangekondigd maatregelen uit te werken die het mogelijk moeten maken om kwalitatief en bereikbaar onderwijs zo goed mogelijk in stand te houden. Eén van deze voorgenomen maatregelen betrof het verruimen van de compensatie bij samenvoeging van scholen. Bij deze regeling geef ik uitvoering aan dat voornemen.

In voorgaande jaren waren de artikelen waarmee bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen kon worden verstrekt, opgenomen in een aparte paragraaf van de jaarlijkse regelingen met betrekking tot de bekostiging van personeel. Omdat de verruiming van deze compensatie een aanzienlijke wijziging van de artikelen vereist, en tot en met 1 augustus 2024 geldig is, heb ik besloten deze op te nemen in een aparte regeling.

(…)

Door samenvoeging van scholen wordt door het wegvallen van vaste voeten en het verminderen van het aantal toeslagen ten behoeve van de schoolleiding, de bekostiging verlaagd. In het geval van samenvoeging van basisscholen verdwijnt of vermindert ook de kleinescholentoeslag en wordt de bekostiging voor onderwijsachterstanden verminderd.

Deze verlaging werd tot en met het schooljaar 2014–2015 gecompenseerd voor vijf schooljaren, waarbij deze in het eerste schooljaar 100% van het verschil in bekostiging betreft en dit verschil telkens met 20% wordt verminderd. Bij deze regeling wordt vanaf het schooljaar 2015–2016 de bijzondere bekostiging verstrekt voor zes schooljaren, telkens voor 100% van het verschil in bekostiging.’

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de tekst van artikel 123, eerste lid, van de Wpo, uit voornoemde brief van de minister en uit de toelichting op de Regeling 2015 dat de Regeling 2015 is bedoeld om compensatie te bieden om, in het geval van een fusie, personeelsproblemen op te lossen. Een personeelsprobleem werkt remmend op de keuze voor een fusie als passende oplossing voor leerlingendaling, zo volgt uit voornoemde brief van de minister 23 mei 2014.

Gelet daarop ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015 redelijkerwijs moet worden uitgelegd als het fuseren van twee zelfstandige scholen tot een eenheid of geheel, zonder dat daaraan nadere eisen moeten worden gesteld. Het fuseren van de scholen leidt tot een personeelsprobleem (boventallig personeel), ook (en misschien wel juist) als er geen leerlingen overgaan van de opgeheven school naar de fusieschool en de afnemende reguliere bekostiging ontoereikend is om deze kosten te dekken. De bijzondere bekostiging is bedoeld om schoolbesturen in staat te stellen na de fusie hun organisatie stapsgewijs aan te passen aan de nieuwe situatie, het personeelsprobleem op te lossen en kwalitatief en bereikbaar onderwijs in stand te houden.

Het standpunt van verweerder dat het begrip samenvoegen zo moet worden gelezen dat de opgeheven school in al haar facetten moet zijn overgegaan in de nieuwe school en dat de leerlingen van de op te heffen school in beginsel allemaal, dan wel een substantieel deel van die leerlingen, moeten zijn overgegaan en ingeschreven moeten zijn als leerling op de fusieschool, vindt geen steun in de Regeling 2015 en de totstandkoming daarvan. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder daarom niet.

De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat de uitleg die verweerder geeft in strijd is het rechtszekerheidsbeginsel, omdat de vraag of van een samenvoeging feitelijk sprake is pas achteraf kan worden vastgesteld. Immers, niet de school of het schoolbestuur maar de ouders bepalen of en wanneer hun kind naar de fusieschool gaat. Verweerder heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat deze onzekerheid voor rekening en risico van het schoolbestuur dient te komen.

De enkele omstandigheid dat in de toelichting bij de Regeling 2015 is aangegeven dat er sprake is van een samenvoeging indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt ingeschreven bij de school waarvoor de compensatie wordt verstrekt, acht de rechtbank onvoldoende voor een ander oordeel. Als verweerder aan een aanspraak op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging in de zin van de Regeling 2015 de eis van de overgang van een substantieel aantal leerlingen naar de fusieschool had willen verbinden, dan had verweerder dat in de tekst van de Regeling 2015 moeten doen.

Het standpunt van verweerder dat er ten opzichte van eerdere regelingen geen sprake is van essentiële wijzigingen om voor fusiefaciliteiten in aanmerking te komen en dat eerder sprake is van een verruiming van de voorwaarde voor subsidie dat alle leerlingen moeten overgaan naar de fusieschool, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Daartoe overweegt de rechtbank dat de door verweerder genoemde verruiming niet ziet op de voorwaarde dat alle leerlingen moeten overgaan naar de fusieschool, als die voorwaarde al zou hebben bestaan, maar op de in de brief van 23 mei 2014 en toelichting genoemde percentages van het verschil in bekostiging.

Ook het standpunt van verweerder dat het bepaalde in de artikelen 121, derde lid, en 134, negende lid, van de Wpo uitgaat van de veronderstelling dat beide scholen volledig samengaan, volgt de rechtbank niet. Deze bepalingen zien op de reguliere bekostiging in het geval van samenvoeging van scholen. De omstandigheid dat niet alle leerlingen overgaan of zelfs geen leerling overgaat naar de fusieschool, zal enkel van invloed kunnen zijn op de berekening van de reguliere bekostiging. Anders dan verweerder heeft aangegeven is het bepaalde in artikel 121, derde lid, van de Wpo niet overbodig.

Het beroep is gegrond. Verweerder heeft de bijzondere bekostiging voor de jaren 2016/2017 en 2017/2018 ten onrechte met toepassing van artikel 4:49 van de Awb op nihil vastgesteld en ten onrechte het te veel uitbetaalde bedrag op grond van artikel 4:57 van de Awb teruggevorderd. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen voor zover verweerder de bijzondere bekostiging voor de jaren 2016/2017 en 2017/2018 op nihil heeft vastgesteld en het te veel uitbetaalde bedrag heeft teruggevorderd.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder de door eiseres gemaakte proceskosten te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048, - (1 punt voor het indienen van bezwaar, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzitter, en mr. L. Mulder en mr. M.M. van Driel, leden, in aanwezigheid van mr. M.A. Buikema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.