Hof 's-Hertogenbosch, 25-03-2025, nr. 200.311.018, 02 H

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.311.018/02

arrest van 25 maart 2025 op het verzoek strekkende tot verbetering in de zin van artikel 31 Rv van het tussen partijen gewezen arrest van 17 december 2024

in de zaak van

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. O. Diemel te Rosmalen,

tegen

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. M.P.C. Hendriks te Eindhoven,

Bij brief van 21 januari 2025 (met als bijlagen het namens [appellante] op dezelfde datum ingediende inhoudelijk verzoek en H-16 formulier) heeft mr. Diemel een verzoek tot verbetering van het arrest van 17 december 2024 gedaan. Mr. Diemel stelt dat sprake is van een kennelijk fout (2x) die zich voor eenvoudig herstel leent.

Het arrest waarvan verbetering wordt verzocht is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, A.C. van Campen en G.J.S. Bouwens. Mr. G.J.S. Bouwens is in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet langer werkzaam bij dit hof. Om die reden wordt deze beslissing gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, A.C. van Campen en P.P.M. Rousseau.

De eerste kennelijke fout ziet volgens mr. Diemel op de veroordeling tot betaling van een contractuele boete door [appellante] aan de Gemeente. Omdat [appellante] reeds uitvoering heeft gegeven aan het bestreden vonnis en daarmee aan de veroordeling tot betaling van voornoemde contractuele boete, houdt de beslissing van het hof [appellante] te veroordelen tot betaling van de contractuele boete aan de Gemeente volgens mr. Diemel een dubbele betalingsverplichting in.

De tweede kennelijke fout heeft volgens mr. Diemel betrekking op de veroordeling van [appellante] tot (gedeeltelijke) terugbetaling van hetgeen de Gemeente uit hoofde van meerwerk (vermeerderd met wettelijke rente) ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellante] heeft betaald. Mr. Diemel betoogt dat nu het vonnis in eerste aanleg reeds is uitgevoerd, en partijen het vonnis slechts gedeeltelijk hebben bestreden, terugbetaling van uit hoofde van het beroepen vonnis reeds betaalde bedragen ten aanzien van facturen (en rente daarover) die volgens mr. Diemel niet in het hoger beroep door de Gemeente zijn betrokken (termijn 4 en 5 van de Tegelwerkovereenkomst en termijn 4 van de Renovatieovereenkomst), niet aan de orde is.

Mr. Hendriks heeft bij brief van 5 februari 2025 gereageerd en heeft het hof verzocht voorbij te gaan aan het verzoek van mr. Diemel. Volgens mr. Hendriks is ten aanzien van de veroordeling van de contractuele boete geen sprake van een kennelijke fout, nu het hof het bestreden vonnis heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende de contractuele boete heeft vastgesteld. Ook ten aanzien van de veroordeling tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente reeds ter uitvoering van het eerste vonnis aan [appellante] heeft betaald aan meerwerk (en rente daarover) houdt volgens mr. Hendriks geen kennelijke fout in. Mr. Hendriks betwist dat het hof met die beslissingen buiten de rechtsstrijd is getreden. Ook betoogt mr. Hendriks dat de door [appellante] bepleite wijziging mede gelet op de uitvoerige toelichting van [appellante] , niet als kennelijke fout kwalificeert die zich voor eenvoudig herstel leent in de zin van artikel 31 Rv .

Het hof wijst het verzoek van mr. Diemel tot verbetering van het arrest gedeeltelijk toe op grond van het volgende.

ten aanzien van de contractuele boete

Er is geen sprake van een kennelijke fout ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de contractuele boete door [appellante] aan de Gemeente. Het hof heeft bij eindarrest immers het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de verschuldigdheid van [appellante] tot betaling van de contractuele boete vastgesteld en zulks in het dictum opgenomen. De contractuele boete is daarmee niet twee keer opgelegd, zoals [appellante] betoogt.

met betrekking tot de beslissing omtrent terugbetaling van de Gemeente van het reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis betaalde en het naar de schadestaatprocedure verwijzen van de zaak ter vaststelling van de schade van de Gemeente en tot verrekening van de vorderingen over en weer

Ten aanzien van de vordering van de Gemeente tot terugbetaling door [appellante] van hetgeen de Gemeente reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, geldt het volgende.

Het wijzigingsverzoek treft doel voor zover in het dictum is opgenomen dat al hetgeen door de Gemeente aan [appellante] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is betaald (vermeerderd met rente) dient te worden terugbetaald.

Het hof heeft immers de vordering tot vaststelling van het verschuldigde uit hoofde van de openstaande facturen en van de wettelijke rente over de (meerwerk)facturen van [appellante] doorverwezen naar de schadestaatprocedure. Daarmee staat op grond van het eindarrest nog niet vast dat en welke bedragen door [appellante] dienen te worden betaald aan de Gemeente uit hoofde van schadevergoeding, noch welke bedragen na verrekening betaald dienen te worden of aan wie (en of daarover wettelijke rente verschuldigd is dan wel vanaf wanneer). Ook kan pas na verrekening en beëindiging van de opschorting worden vastgesteld of de Gemeente wettelijke rente verschuldigd is over de toegewezen facturen en meerwerkposten (en vanaf wanneer). Het voorgaande brengt met zich dat het saldo na verrekening op grond van het eindarrest nog niet vaststaat. Dat de beslissing over voormelde punten nog niet bij het eindarrest waarop het wijzigingsverzoek betrekking heeft vaststaat, is ook expliciet in het dictum vermeld. Het voorgaande betekent dat terugbetaling bij wege van verrekening van onverschuldigde bedragen uit hoofde van openstaande facturen en wettelijke rente bij dit eindarrest nog niet aan de orde is. In zoverre slaagt het herstelverzoek.

Bij het eindarrest is wel finaal beslist ten aanzien van de meer- en minderwerkvorderingen van partijen. Ook ter zake het meer- en minderwerk is het bestreden vonnis vernietigd en heeft het hof opnieuw rechtdoende de uit dien hoofde verschuldigde bedragen in het eindarrest vastgesteld. De Gemeente heeft bij eiswijziging (terug)betaling van het niet bij het bestreden vonnis toegewezen (althans ten onrechte niet verrekende) minderwerk gevorderd (zie petitum Gemeente onder e.), hetgeen is toegewezen. Dat het hof recht heeft gedaan op de gewijzigde eis houdt geen kennelijke fout in.

De Gemeente heeft verder geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [appellante] en het alsnog toewijzen van haar vorderingen en gegriefd tegen de door de rechtbank bij de verrekening en als beslissing op het beroep van de Gemeente op opschorting betrokken bedragen. Dat in hoger beroep (alsnog) verrekening wordt gevorderd van hetgeen verschuldigd is uit hoofde van de (meerwerk)facturen (en daarover verschuldigde rente) met hetgeen [appellante] aan de Gemeente dient te betalen (uit hoofde van schadevergoeding en toegewezen minderwerk) blijkt expliciet uit haar grieven en gewijzigde eis in hoger beroep. Dat het hof het voorgaande heeft betrokken bij zijn beslissing omtrent de verschuldigdheid van de Gemeente tot betaling van wettelijke rente over de facturen van [appellante] is dan ook geen kennelijke fout. Het verzoek tot het wijzigen dan wel schrappen van rov. 4.10.1. wordt dan ook niet toegewezen.

Het hof concludeert dat het betoog van [appellante] wel slaagt, voor zover dat inhoudt dat in het eindarrest een veroordeling tot terugbetaling (na verrekening) van enige bedragen nog niet aan de orde is. Gelet op de doorverwijzing naar de schadestaatprocedure staat bij het wijzen van het eindarrest immers nog niet vast dat ná verrekening sprake zal zijn van een terugbetalingsverplichting van [appellante] , zodat [appellante] ook niet reeds bij eindarrest kan worden veroordeeld tot nakoming daarvan. Het dictum en rov. 4.11.2. zullen worden gewijzigd zoals blijkt uit de beslissing.

Het hof:

bepaalt dat rov. 4.11.2. en de beslissing in het dictum omtrent de vordering van de Gemeente tot terugbetaling van reeds door haar aan [appellante] betaalde bedragen als volgt moeten worden verbeterd en gewijzigd:

- rov. 4.11.2 zal komen te luiden:

Ook de beslissingen ter zake het beroep van de Gemeente op verrekening en opschorting alsook de beantwoording van de vraag of als gevolg van de opschorting enige wettelijke rente is verschuldigd over de (meerwerk)facturen van [appellante] , worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure. Het voorgaande brengt met zich dat bij dit eindarrest nog niet over de verschuldigdheid van [appellante] tot terugbetaling van enige bedragen aan de Gemeente kan worden beslist.

- in het dictum komt de veroordeling van [appellante] tot terugbetaling aan de Gemeente van hetgeen door haar aan [appellante] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg is voldaan te vervallen.

Dit arrest is gewezen door mrs. Z.D. van Heesen-Laclé, A.C. van Campen en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2025.

griffier rolraadsheer