Rb. Noord-Holland, 02-03-2022, nr. 9588182

Partijen hebben samen aan de kantonrechter een verzoek gedaan om op grond van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een beslissing te geven.

Op 2 februari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 1 februari 2022 nog stukken toegezonden.

[werknemer] is op 1 december 1984 in dienst getreden bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Hoorn, die in 1997 is opgegaan in de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland.

In december 1997 heeft [werknemer] gesolliciteerd naar een vacature bij de Kamer van Koophandel Amsterdam. Naar aanleiding van zijn sollicitatie is [werknemer] per 1 maart 1998 in dienst getreden bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.

Per 1 januari 2014 is er door fusie één Kamer van Koophandel ontstaan, waarbij de voorheen bestaande afzonderlijke regionale Kamers van Koophandel zijn samengevoegd. De aanstelling van [werknemer] bij de Kamer van Koophandel Amsterdam is per 1 januari 2014 van rechtswege overgegaan naar de huidige Kamer van Koophandel.

De aanstelling van [werknemer] is per 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst, als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren.

Partijen hebben in overleg de arbeidsovereenkomst van [werknemer] gewijzigd, waarbij de arbeidsduur van [werknemer] vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid per 1 januari 2021 is teruggebracht van 38 uur naar 12 uur per week. [werknemer] heeft in verband daarmee recht op een (gedeeltelijke) transitievergoeding.

Partijen hebben de kantonrechter verzocht om te beslissen op de volgende twee vragen.

a. Dient voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) als aanvangsdatum van het dienstverband van [werknemer] de datum 1 december 1984 te worden gehanteerd, te weten de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland, of de datum 1 maart 1998, te weten de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Amsterdam?

b. Dienen de harmonisatietoelagen die [werknemer] ontvangt of één van die toelagen meegenomen te worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding?

De Kamer van Koophandel stelt dat bij de berekening van de transitievergoeding de dienstjaren van [werknemer] bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland niet meetellen, omdat de Kamer van Koophandel Amsterdam niet kan worden aangemerkt als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW. De harmonisatietoelagen moeten volgens de Kamer van Koophandel buiten beschouwing worden gelaten bij het berekenen van de transitievergoeding, omdat die toelagen geen vaste looncomponent zijn zoals aangewezen in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding.

[werknemer] neemt het standpunt in dat de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en de Kamer van Koophandel Amsterdam redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die beide Kamers van Koophandel waren in 1998 weliswaar verschillende juridische entiteiten en formeel zelfstandig, maar traden voor wat betreft hun taak ten aanzien van het handelsregister, waarvoor [werknemer] werkzaam was, op als één arbeidsorganisatie. Verder meent [werknemer] dat ook wordt voldaan aan het zogenoemde ‘nauwe banden’-criterium. De harmonisatietoelage is volgens [werknemer] een persoonlijke toeslag die onderdeel uitmaakt van het normale bruto maandsalaris, zodat deze moet worden meegenomen bij het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding.

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als aanvangsdatum van het dienstverband van [werknemer] de datum 1 december 1984 geldt of de datum 1 maart 1998.

In artikel 7:673 lid 2 BW is bepaald dat de transitievergoeding voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het loon per maand.

Volgens de eerste zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld.

Vast staat dat [werknemer] op 1 december 1984 in dienst is getreden bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en op 1 maart 1998 in dienst is getreden bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.

De toenmalige Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en de Kamer van Koophandel Amsterdam kunnen niet als ‘dezelfde partijen’ worden aangemerkt, zoals bedoeld in de eerste zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW. Niet in geschil is immers dat de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland en de Kamer van Koophandel Amsterdam van 1984 tot 1 januari 2014 zelfstandige (bestuursorganen) waren, met ieder een eigen rechtspersoonlijkheid, met een eigen personeelsbeleid en met eigen arbeidsvoorwaarden. Pas per 1 januari 2014 is één Kamer van Koophandel ontstaan.

De arbeidsovereenkomst van [werknemer] bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland kan dus op grond van de eerste zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW niet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding.

Uit de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW volgt dat voorafgaande arbeidsovereenkomsten ook worden samengeteld indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

De regeling in de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW wordt ook wel aangeduid met de term ‘opvolgend werkgeverschap’.

Gelet op de wetsgeschiedenis is van opvolgend werkgeverschap geen sprake als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten, of als een werknemer vrijwillig besluit de arbeidsovereenkomst met een werkgever op te zeggen om een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever aan te gaan. Dat wordt meerdere keren in die wetsgeschiedenis benadrukt en herhaald.1.De gedachte daarachter is dat alleen beoogd is om opvolgend werkgeverschap aan te nemen als de aanleiding voor het overgaan naar een nieuwe werkgever is gelegen bij de werkgever.

[werknemer] heeft in december 1997 gesolliciteerd naar een vacature bij de Kamer van Koophandel Amsterdam en naar aanleiding daarvan is hij per 1 maart 1998 in dienst genomen door de Kamer van Koophandel Amsterdam. Dat betekent dat [werknemer] op eigen initiatief en vrijwillig bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland is vertrokken om te gaan werken bij de Kamer van Koophandel Amsterdam. Er is gelet op de duidelijke bedoeling van de wet daarom geen sprake van opvolgend werkgeverschap. De Kamer van Koophandel Amsterdam en de huidige Kamer van Koophandel kunnen daarom niet worden aangemerkt als opvolgend werkgever van de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland.

De voorafgaande arbeidsovereenkomst van [werknemer] bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland kan dus ook op grond van de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW niet meetellen bij de berekening van de transitievergoeding.

Ten overvloede merkt de kantonrechter nog het volgende op.

De bedoeling van de wet is dat werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger moeten worden gezien, als de werknemer bij de opvolgende werkgevers dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verricht.2.

Verder is volgens de tweede zin van artikel 7:673 lid 4, onderdeel b, BW voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap niet van belang of bij de opvolgend werkgever inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.

Echter, voor werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 geldt dat niet alleen sprake moet zijn van dezelfde werkzaamheden, maar ook dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgevers zodanige banden bestaan dat het door de vorige werk-gever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.3.

Uit de stukken en op de zitting is gebleken dat [werknemer] bij de Kamer van Koophandel Amsterdam een andere functie had en andere werkzaamheden verrichtte dan bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland. Bij de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland had [werknemer] de functie teamleider handelsregister, waarin ook leidinggevende aspecten aan de orde waren, terwijl hij bij de Kamer van Koophandel Amsterdam in dienst is genomen in de functie van applicatiecoördinator, waarin hij geen leidinggevende rol meer had. Bovendien is niet gebleken dat de Kamer van Koophandel Amsterdam zodanige banden had met de Kamer van Koophandel Noordwest-Holland dat de door die laatste op grond van ervaringen met [werknemer] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de Kamer van Koophandel Amsterdam. Dat betekent dat ook op deze gronden geen opvolgend werkgeverschap kan worden aangenomen.

Dat er in andere regelingen wel afspraken zijn gemaakt over het meetellen van diensttijd, zoals [werknemer] stelt, met name in het kader van reorganisatie en pensioen, is niet van belang. De berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet immers uitsluitend plaatsvinden aan de hand van de hiervoor genoemde wettelijke regels en rechtspraak.

De tweede vraag die moet worden beantwoord is of de harmonisatietoelagen die [werknemer] ontvangt of één van die toelagen meegenomen moeten worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

In artikel 2 lid 1, onderdeel a, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: Besluit loonbegrip) staat dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW onder loon wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Volgens artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip wordt het loon vermeerderd met de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, en met de overeengekomen vaste en variabele looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

Uit artikel 1 van het Besluit loonbegrip volgt dat als vaste looncomponenten worden aangemerkt de bij ministeriële regeling aangewezen looncomponenten, waarvan de hoogte niet bepaald wordt door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. Als variabele looncomponenten worden aangemerkt de bij ministeriële aangewezen looncomponenten, waarvan de hoogte bepaald wordt door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming.

Artikel 4 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling looncomponenten) bepaalt dat als vaste looncomponenten worden aangewezen overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen. In artikel 5 van de Regeling looncomponenten staat dat als variabele looncomponenten worden aangewezen bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen.

Gelet op rechtspraak moet worden aangenomen dat het de kantonrechter niet vrijstaat om af te wijken van de hiervoor genoemde wettelijke regelingen, waar het gaat om de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.4.Dat is alleen anders als onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Ook uit de toelichting bij de Regeling looncomponenten blijkt dat looncomponenten die niet in deze regeling zijn aangewezen, niet mogen worden meegenomen in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.5.

Volgens de toelichting bij het Besluit loonbegrip is overigens niet bepalend of de looncomponent de exact in deze regeling opgenomen naam kent, maar is bepalend of een looncomponent zich materieel als zodanig kenmerkt.6.

[werknemer] heeft per 1 januari 2014 aanspraak gekregen op een harmonisatietoelage van € 19,79 bruto per maand en een tweede harmonisatietoelage van 9,157% van het salaris. Die harmonisatietoelagen zijn toegekend vanwege de fusie per 1 januari 2014 van de verschillende voorheen bestaande afzonderlijke Kamers van Koophandel tot één Kamer van Koophandel. De afzonderlijke Kamers van Koophandel hanteerden verschillende organisatiespecifieke arbeidsvoorwaarden die zijn vervallen door en na de fusie. Om de medewerkers te compenseren voor het wegvallen van die organisatiespecifieke arbeidsvoorwaarden zijn harmonisatietoelagen toegekend.

De harmonisatietoelage van [werknemer] van € 19,79 bruto per maand is een compensatie voor het wegvallen van de aanspraak die [werknemer] in december 2013 had bij de Kamer van Koophandel Amsterdam op een toelage voor zorg- en compensatie-sparen. De harmonisatietoelage van 9,157% van het salaris is een compensatie voor het wegvallen van met name de aanspraak die [werknemer] in december 2013 had bij de Kamer van Koophandel Amsterdam op een 14e maand. De looncomponent van een 14e maand bij de Kamer van Koophandel was afhankelijk van de jaarlijkse begroting en mede gekoppeld aan het persoonlijk functioneren. De beide harmonisatietoelagen zijn niet meer gekoppeld aan de resultaten van de onderneming of aan het persoonlijk functioneren, maar worden maandelijks uitbetaald en staan ook vermeld op de maandelijkse salarisspecificatie.

Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de harmonisatietoelagen gelet op het voorgaande niet worden aangemerkt als looncomponenten die meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Daarbij is het volgende van belang.

De harmonisatietoelage is geen vaste eindejaarsuitkering als bedoeld in artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip. Zoals uit de tekst en toelichting van het Besluit loonbegrip volgt, kan als vaste eindejaarsuitkering alleen worden aangemerkt een uitkering waarop een werknemer recht heeft aan het einde van een kalenderjaar, bijvoorbeeld in de vorm van een jaarlijkse 13e of 14e maand, en die zich ongeacht de benaming daarvan ook kenmerkt als een vaste eindejaarsuitkering. Daarvan is bij de harmonisatietoelage geen sprake, omdat deze toelage elke maand wordt betaald.

Daaraan doet niet af dat de harmonisatietoelage deels een compensatie is voor het wegvallen van de 14e maand waarop [werknemer] bij de Kamer van Koophandel Amsterdam aanspraak had. De aanspraak op die 14e maand bij de Kamer van Koophandel Amsterdam was immers afhankelijk van de jaarlijkse begroting en het persoonlijk functioneren, en dus geen vaste eindejaarsuitkering in de zin van artikel 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip.

De harmonisatietoelage is ook geen vaste of variabele looncomponenten zoals bedoeld in de Regeling looncomponenten. Van een variabele looncomponent is geen sprake, omdat de hoogte van de harmonisatietoelage niet wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de ondernemingen. Van een vaste looncomponent is geen sprake, omdat de harmonisatietoelage niet kan worden aangemerkt als een overwerkvergoeding of ploegentoeslag zoals genoemd in artikel 4 van de Regeling looncomponenten.

De conclusie is dus dat de harmonisatietoelage gelet op de dwingende wettelijke regels van het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten niet kan meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

Er is de kantonrechter niet gebleken dat onverkorte toepassing van het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het antwoord op de door partijen gestelde vragen luidt dus als volgt.

a. Voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW dient als aanvangsdatum van het dienstverband van [werknemer] de datum 1 maart 1998 te worden gehanteerd, te weten de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Amsterdam.

b. De harmonisatietoelagen die [werknemer] ontvangt dienen niet meegenomen te worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

De kantonrechter zal de antwoorden op de vragen van partijen geven in de vorm van een beschikking en de beslissing formuleren als een verklaring voor recht als bedoeld in artikel 3:302 BW. Partijen hebben zich het recht van hoger beroep voorbehouden, maar de beslissing zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat partijen dat niet hebben gevraagd en de beslissing zich daarvoor ook niet leent.

De kantonrechter zal verder bepalen dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, omdat partijen dit hebben afgesproken.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW als aanvangsdatum van het dienstverband van [werknemer] de datum 1 maart 1998 dient te worden gehanteerd, te weten de datum van indiensttreding bij de Kamer van Koophandel Amsterdam;

verklaart voor recht dat de harmonisatietoelagen die [werknemer] ontvangt niet meegenomen dienen te worden bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

de griffier de kantonrechter