8.7.2 De economische implicaties van verjaringsrecht gerelativeerd

Als de collectieve economische belangen bij een zeker verjaringsregime pregnant en aannemelijk zijn, kan ik mij voorstellen dat de wetgever zich daar mede naar richt, eventueel zelfs ten koste van de individualgerechtigkeit. Dat tot op heden in de rechtseconomische literatuur wat mij betreft geen aannemelijke veronderstellingen zijn gedaan — zie de vorige paragraaf — wil niet zeggen dat die veronderstellingen niet gedaan binnen worden; mogelijk is de gedachtevorming nog onvoldoende uitgekristaliseerd. Ik heb zelf een poging gedaan mogelijke economische gevolgen van verjaring te benoemen.

Laten wij ons voorstellen een onderneming die niet door een slapende vordering bedreigd wordt. Wij weten in ons gedachte-experiment dat die onderneming zich over een oude vordering geen zorgen hoeft te maken, maar die onderneming zelf weet dat niet. Die onzekerheid vormt voor die onderneming een last: zij zou schier eindeloos bewijsmateriaal moeten bewaren en verzekeringsdekking moeten aanhouden. Het is echter zeer uitzonderlijk dat iemand, laten wij in overeenstemming met het BW zeggen, twintig jaar na een schadetoebrengende gebeurtenis alsnog in staat raakt zijn vordering in te stellen. Het gevolg zou kunnen zijn, om een geheel willekeurige getallenverhouding te noemen, dat de kosten als gevolg van de onzekerheid over de gehele economie 100 bedragen, terwijl er in werkelijkheid maar voor twintig aan toewijsbare vorderingen bestaat. Het verschil van 80 is overbodig en vormt schade voor de rechtsgemeenschap als geheel.

In theorie is op die manier dus misschien wel een economisch belang te construeren, maar ik betwijfel om de volgende redenen of dat in kwantitatieve zin iets voorstelt.

Men kan twee typen kosten onderscheiden: (i) kosten voor het bewaren van bewijsmateriaal en (ii) kosten voor instandhouding van verzekering. De Law Reform Commission of British Columbia schreef hierover:

Over de verzekeringsdekking schreef de Ontario Task Force on Insurance zelfs dat de "extreme uncertainty associated with long-tail' risks" midden jaren tachtig heeft geleid tot een sterke verhoging van premies en tot terugtrekking van verzekeraars van de markt voor aansprakelijkheidsverzekeringen.

Beide citaten lijken mij wat erg omineus van toon, om de volgende redenen. Wat betreft de kosten voor het veiligstellen van bewijsmateriaal: ik denk dat bij gebreke van een verjaringsregime de rechtssubjecten hun bewijsmateriaal slechts bij hoge uitzondering langer dan, laat ons opnieuw zeggen twintig jaar, zouden bewaren. De eerste reden voor die veronderstelling is dat het langer bewaren in de meerderheid van de gevallen feitelijk onmogelijk is, doordat de vordering onbekend is en er dus helemaal geen dossier is om "in stand te houden"; zolang men niet weet op welke feitelijke grondslag men een juridische actie tegen zich gericht zal krijgen, is het ook niet mogelijk enige positie betreffende die feiten te verzekeren. Maar ook in gevallen waarin die moeilijkheid zich in mindere mate voordoet, zou men, naar ik verwacht, zijn stukken niet eindeloos bewaren wegens de dreiging van long dormant claims.

Een rechtsverhouding waarin het bijvoorbeeld redelijk mogelijk is de bewijspositie tegen de tand des tijds te beschermen, is de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Deze overeenkomst regelt een vrij geïsoleerde, veelal gedetailleerd schriftelijk geboekstaafde handeling. Die karakteristiek maakt het mogelijk de bewijsmiddelen ter afwering van een eventueel uit die handeling voortvloeiende vordering zeer lang levend te houden. Tot voor invoering van art. 3:310 lid 5 BW in 2004 kon het ziekenhuis nog twintig jaar na de behandeling worden aangesproken en tegenwoordig, na de invoering van art. 3:310 lid 5 BW, zelfs tot in het oneindige. De WGBO bepaalt dat patiëntgegevens gedurende tien jaar bewaard moeten blijven, of zoveel langer als uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit (art. 7:454 lid 3 BW). Gelet op hun eigen positie zouden de ziekenhuizen die gegevens strikt genomen dus nog veel langer moeten bewaren. Maar zij lijken daartoe niet geneigd te zijn: in het kader van een discussie over de vraag of een bewaartermijn van tien jaar voor het welzijn van de patiënt niet te kort is, schrijft De Gezondheidsraad: "Intussen is de vernietiging van meer dan tien jaar oude dossiers al begonnen. Instellingen die kampen met volle archiefkelders hebben de mogelijkheid tot ruimtewinst soms al dankbaar aangegrepen."2

Zelfs waar de dreiging van een vordering niet aan tijdsgrenzen onderworpen is en de verzekering van de bewijspositie gedurende lange tijd mogelijk is, vindt dus de eindeloze bewaring van het dossier niet plaats. Zie ook de MvT bij het toegevoegde lid 5 van art. 3:310 BW:

Niet uit te sluiten valt uiteraard dat bij gebreke van enig verjaringsregime sommigen wél geneigd zouden zijn te trachten hun bewijspositie zekerheidshalve schier eindeloos te bewaren. Dat evenwel de daarmee gepaard gaande kosten van een zodanige orde zijn dat deze "costs would be reflected ultimately throughout the economy" lijkt mij niet aannemelijk.

Ook wat (ii) betreft, over de toenemende kosten van verzekering, ben ik minder zwaarmoedig dan de Law Reform Commission of British Columbia en de Ontario Task Force on Insurance. Ik zou menen dat het met die premies van tweeën één is. Of de verzekeraars slagen erin een redelijke inschatting van het risico van long tail claims te maken zodat zij die claims kunnen verzekeren tegen een premie die in redelijke verhouding staat tot de uiteindelijke schadelast. Dan is er van wezenlijke extra kosten door uncertainty geen sprake. Of de verzekeraars kunnen de risico's van long tail claims onvoldoende overzien om op economisch verantwoorde wijze een premie vast te stellen, zodat zij grenzen zullen stellen aan de periode waarover de verzekering dekking verleent. Dan stijgt de premie dus in het geheel niet. Zie in dit verband bijvoorbeeld hetgeen Fransen van der Putte schrijft in het kader van een artikel over de reacties van verzekeraars op de asbestclaims:4

In dit laatste scenario komt uiteraard wel het risico weer voor "eigen rekening". Ik betwijfel evenwel of die onzekerheid van enige economische betekenis is. De kans dat men wordt overvallen door een decenniaoude vordering is zodanig klein dat naar ik verwacht weinigen hun financiële en beleidsmatige afwegingen daardoor mede laten bepalen; dat particulieren hun gedrag daarop niet afstemmen behoeft denk ik geen betoog en voor ondernemingen geldt dat er toch bepaald invloedrijker bedrijfsrisico's zijn.

Een indicatie dat wellicht in de gegeven citaten de invloed van een verjaringsregime op verzekeringspremies toch wat overschat wordt, kan men ook zien in het feit dat de aanzienlijke verkorting van de verjaringstermijnen sinds 1992 voor zover mij bekend is op verzekeringspremies geen invloed heeft gehad. Vroeger was er een verjaringstermijn van dertig jaar. Die termijn is zo lang, dat als het risico van "oude vorderingen" inderdaad in de premie tot uitdrukking komt, zich dat onder het oude recht moet hebben voorgedaan. Niet ten volle, er was immers wel een verjaringsregime, maar wel in belangrijke mate, omdat vorderingen van tussen de zeg tien, en dertig jaar toch ook al behoorlijk oud zijn. Met de verkorting van de belangrijkste verjarings termijn van dertig jaar tot vijf jaar nam de dreiging van die oude vorderingen sterk af, maar tot premieverlaging leidde dat niet.

Ten opzichte van het oordeel van de Law Reform Commission of British Columbia en de Ontario Task Force on Insurance is mijn voorgaande opvatting afwijkend, maar of zij in bredere zin dissident is, betwijfel ik. Omdat de twee betreffende commissies expliciet een echt rechtseconomisch belang benoemen — en daar was ik naar op zoek heb ik hun opvattingen prominent genoemd. In de vele andere bronnen over verjaring krijgen hun overwegingen evenwel geen rol van betekenis toebedeeld. Een brede stroming representeren zij dus niet.